侵害植物新品种权纠纷案例阅读及对策探讨20 涉及植物种子类刑事案件罪名构成及辩护要点2

侵害植物新品种权纠纷案例阅读及对策探讨20  涉及植物种子类刑事案件罪名构成及辩护要点2
续19-1

3、生产、销售伪劣产品罪 参见（2014）原刑初字第224号

被告人孙某甲在未办理种子经营许可证的情况下，私自对种子进行包衣、分装。2014年3月被告人孙某甲租赁位于新乡市平原新区桥北乡马井村的仓库经媒体曝光后，被新乡市农业局查处并于2014年3月18日移交至新乡市公安局平原分局，经查处该仓库内未包衣玉米种2603袋，鉴定价格911050元；包衣袋装玉米种。。。。。。

证据情况  北京玉米种子检测中心检验报告
证明涉案种子均为相同或极近似、不同等三个结果。
河南省依斯特种子质量检测有限公司检验报告
证明涉案的种子检验明玉2号、明玉39号符合标准规定。

证明新乡市农业局出具说明对种子鉴定真伪作出说明，待测样品名称与参照样品名称一致，结论为近似或相同或极近似的样品判定为侵权品种，待测样品名称与参照样品名称不同，结论为相同或极近似的样品判定为假种子。河南省种子管理站出具证明孙某甲在河南未办理种子生产、经营许可证。安阳市农科所新技术发展中心出具证明，案件中安玉13没有授权给孙某甲包装销售，其私自包装销售安玉13属于侵权行为。温县农科种业出具证明，未对孙某甲授权生产、销售其公司玉米种子。

法院认定被告人孙某甲未办理种子经营许可证，生产种子，以假充真，以次充好，以不合格产品冒充合格产品，故意非法生产、销售伪劣产品，虽其产品尚未销售，但包衣种子及成品种子货值金额867652.8元，已达到销售金额的三倍以上，其行为己构成生产、销售伪劣产品罪。

4、销售伪劣产品罪（2015）绥刑初字第35号

证据情况 农业部谷物及制品质量监督检验测试中心检验报告2份，证实黑龙江省绥化农垦公安局嘉荫分局、王某某送检的玉米种子，检验结论，样品间差异位点数 ;2，判定为“不同”。
吉农高新公司金长融玉米种业分公司质检中心检测情况说明，证实吉林省农科院下属单位吉农高新公司金长融玉米种业分公司质检中心职能是自检，不接受外来样品。

黑龙江省嘉荫农场农业科情况说明，证实没有对农户种植的玉米进行田间现场技术鉴定的情况。

被告人王勇在产品销售中，以假德美亚1号玉米种子冒充真德美亚1号玉米种子进行销售，销售金额二十万以上不满五十万元，其行为已构成销售伪劣产品罪。公诉机关指控被告人王勇犯销售伪劣产品罪的事实与罪名成立，予以支持。

5、生产、销售伪劣种子罪 （2016）黑0828刑初64号
证据情况 汤原县公安局扣押物品文件清单证实，加多福临玉米种子五袋
北京玉米种子检验中心检验报告证实，送检的玉米种子与国审“濮单3号”玉米种子不同。
20.佳木斯市种子质量监督检验报告证实，该送检验样品经检验，所检项目中净度、发芽率不符合（农作物种子标检通则）的规定。
21.佳木斯北大荒农业技术司法鉴定所司法鉴定意见书证实，兰田村西部“濮单3号”玉米倒伏是由狂风疾雨自然外力所致的自然灾害；同时也说明“濮单3号”玉米抗倒伏能力弱。
22.佳木斯市科学技术咨询中心司法鉴定所司法鉴定意见书证实，玉米公顷产量“18户村民平均5284公斤，其中倒伏产量4590公斤，站立7780公斤；倒伏率：平均75%；公顷保苗株数（万株）：18户村民平均平均5.53。
23.佳木斯市科学技术咨询中心司法鉴定所司法鉴定意见书证实，刘绍虎等4户种植的加多牌福临玉米品种和国审濮单3号不是同一品种。
24.汤原县价格认证中心价格鉴定结论书证实，混等玉米265,103.8公斤：价值人民币636,249.12元。
鉴定人员书面证言证明：

本院认为，被告人焦xx将自己繁育和收购的玉米种子筛选后，冒充“濮单3号”玉米种子推向市场，使广大农户的生产遭受特别重大损失，根据汤原县价格认证中心汤价鉴字(2011)第52号价格鉴定结论书的价格鉴定和26户农民的赔偿协议，认定损失合计636,249.12元，其行为已构成生产、销售伪劣种子罪。公诉机关指控的罪名成立。

6、销售伪劣种子罪（2018）内0522刑初451号

证据情况 10.测产评估委托书、国家统计局科左后调查队证明、情况说明、事业单位法人证书复印件、助理统计师资格证书复印件，证实科左后旗调查队是依法成立的具有统计职能的组织，2017年9月26日，经科左后旗公安局委托，由工作人员董玉国、白乙拉进行调查，涉案受损地块有两处：一处位于查金台牧场三分场西南方向连片地；一处位于查金台牧场四分场西北方向连片地，有两个小块地中间隔着土路。分别对受损玉米进行实割实测，并与临近种植的玉米进行抽样比对实割实测。经测产查金台牧场三分场、四分场受损田玉米的平场亩产166.19千克。
11.科左后旗气象局气象资料证明，证实查金台牧场2017年4月份降水量为0.6毫米；5月份为31.2毫米；6月份为6.1毫米；7月份为80.9毫米；8月份为248.6毫米；9月份为31.1毫米；10月份为0毫米。

34、样品检测委托单、样品信息表、北京玉米种子检测中心检验报告（归档号：BJYJ201700110292）结果为待测样品与农业部征集审定品种标准样品的通单258号比较位点数40，差异位点数5，结论为不同，证实送检的通单258号玉米种子与农业部征集审定品种标准样品的通单258号玉米种子是不同品种。
35.科左后旗价格认证中心后发改价认字【2017】181号价格认定结论书，证实涉案受损玉米在2017年10月15日市场玉米收购价格为人民币778496.64元。
36.委托书、鉴定测量报告书（附营业执照复印件、测量工资格证复印件）、现场测量光盘，证实通辽市经纬测绘有限公司测量出涉案土地总面积为520741.3平方米，合计781.1120亩。
37.现场勘验笔录，附三分场现场照片五张，四分场现场照片五张，证实2017年9月27日对涉案土地进行现场勘查，对玉米长势拍照的过程。

被告人张向伟让被告人孙雪冬代卖伪劣种子，经孙雪冬销售，张向伟收取货款，负责发货，二人构成共同销售行为，由于二人明知系伪劣种子而共同销售给被害人，致使被害人生产遭受重大损失140675.88元，应以销售伪劣种子追究二被告人刑事责任。公诉机关指控二被告人犯伪劣种子的事实清楚、证据确实充分，适用法律正确。
二被告人所销售的玉米种子应认定为假种子。二被告人销售的种子，包装袋标注生产厂家为吉林省金庆种业有限公司，该公司证实，该包装在2015年之前使用，且与徐某1、孙雪冬、张向伟无销售往来。同时经北京种子检验中心检测，认定与国家玉米种子数据库里的通单258玉米种子为不同产品。故根据种子法第四十九条规定，认定涉案种子与标签标注的内容不符合的，属于假种子。

7、（2018）豫17刑终340号

证据情况

根据驻马店市驿城区统计局统计调查报告，2015年，驻马店市驿城区种植394公顷胡萝卜，总产量21585吨，平均亩产3652.28公斤。2015年11月至2016年3月份“三红”胡萝卜的市场价格均价为800元/吨。

经驻马店振兴资产评估事务所评估，李某购买假胡萝卜种子种植430亩，造成直接经济损失人民币968384元（已扣除实际收益288000元）。

上述事实有 田间种植表现专家组出具的鉴定意见及说明，驿城区价格认证中心出具的价格认定结论书，驻马店振兴资产评估事务所出具的资产评估报告书， 驻马店市驿城区统计局出具的证明，  被告人张强的供述，被害人 陈述，证人 证言，辨认笔录，现场照片，物证照片，视听资料，银行业务凭证、交易明细，北京“大一”韩日国际种苗有限公司出具的证明，营业执照、经营许可证照，发货、销售清单，土地承包合同， 资质证书，抓获经过，户籍证明等证据予以证实。

上诉人张强违反种子经营管理法规，生产、销售种子种类、品种、产地与标签标注的内容不符的伪劣胡萝卜种子，致使生产遭受特别重大经济损失，其行为已构成生产、销售伪劣种子罪。 本案胡萝卜种子鉴定系由五人鉴定专家组根据《农作物种子质量纠纷田间现场鉴定办法》的规定依法进行田间现场鉴定，鉴定人员均具有相关鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定方法正确，鉴定意见合法有效 ； 经查，张强的供述、被害人李某的陈述及证人张某的证言证实，李某播种的“宏图008”、“鸿运八寸”两种胡萝卜种子均是由张强自行命名，自行设计包装后冒用北京“圣先福农”种子有限公司的名称销售的胡萝卜种子，鉴定意见及评估报告证实了涉案胡萝卜种子是假种子，并致生产遭受特别重大经济损失的事实，另有证人王某1、付某等证人证言、物证照片、发货及销售清单等证据对上述事实加以证明，张强销售假种子的事实清楚，证据确实、充分。

8、参考论文及要点探讨

1）“伪劣产品”司法鉴定问题

司法实务中,普遍采取前置法违法(违反产品质量管理法规)+可罚的违法性(销售金额达5万元以上)=刑事违法的模式,将产品质量法规定的不合格产品直接视为伪劣产品,对“产品质量不合格”的鉴定意见直接予以适用,而缺少对于该鉴定结论根据刑事认定标准的审查和认定。一是未真正考虑“伪”的因素而一律启动鉴定。这里“伪”的因素是针对消费者的“伪”,是对消费者的欺骗。而如果即使生产、销售者采取了仿造、冒充等手段,但在与消费者发生交易时,双方对产品的品质是明知的,交易是诚实的,便很难认定为本罪刑事意义上的“伪”,在这种情况下容易只考虑产品的鉴定结果而忽视“伪”的本质,导致唯鉴定结果论。二是未真正权衡“劣”的本质而盲目启动鉴定。“劣”的程度要侵犯或者严重威胁人的人身权益和财产权益,侵犯了以上权益的安全或者存在重大安全隐患,并且为一般大众所不能接受。在这种情况下,往往存在不敢进行独立判断,在无需启动鉴定程序的情况下启动鉴定程序。三是未真正落脚“人”的利益而过度依赖鉴定结论。在优化营商环境下进行思考,企业家需要良好法治环境保护,更需要谦抑的刑事司法保护,在实质上没有危害广大消费者人身和财产安全,只是单纯的民事违约、行政违法行为的情形下,如果仅仅依赖鉴定结论,则会打击或限制生产、经营的自由发展。总的来说,是否进行司法鉴定以及如何认定司法鉴定结论需要进一步规范,以避免导致经济一般违法行为与经济犯罪相混淆,发生“以刑代罚”或“以罚代刑”的情况。参见姬广勇 《“伪劣产品”认定中司法鉴定的启动与审查》   人民法院报 2022-06-08

2）生产、销售伪劣产品罪之问题剖析（一）客观行为的多样性、复杂性导致罪名认定困难。行为是犯罪的核心，也是认定刑事责任的基础。实践中，生产、销售伪劣产品行为具有多样性、复杂性、交融性，经常是数个行为同时实施，或者实施的同一行为具有复合性、交叉性，导致触犯罪名认定的复杂性和易混淆性。例如，被告人王某在某地销售卷烟制品，公安机关从其仓库查获尚未销售的卷烟5000条，价值人民币21万余元。经鉴定，上述卷烟均为假冒注册商标的伪劣卷烟，被假冒的卷烟价值人民币150万余元。行为人在生产、销售伪劣产品的同时，还实施假冒注册商标、销售假冒注册商标的商品等行为。因涉及法条竞合，对其以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚，还是依照假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪对其定性，又或是对其进行数罪并罚，法律上并没有统一的规定。
本罪与其他罪名交叉竞合时的准确认定

行为人假冒他人注册商标的商品，同时，该商品是伪劣商品，则存在假冒注册商标罪与生产、销售伪劣产品罪交叉竞合的情况，处理时应区别对待：如果该商品与被其假冒的注册商标所代表的商品不属于同一种商品，应单独以生产、销售伪劣产品罪追究刑事责任；如果该商品与被其假冒的注册商标所代表的商品属于同一种商品，即行为人在生产、销售的伪劣商品上，使用他人同种类商品的注册商标，则符合牵连犯的构成特征，应当从一重罪处断。

此外，对于行为人假冒注册商标的商品予以生产、销售行为的认定问题，笔者认为，应就个案情况区别对待。两罪都实施了一个销售的行为，销售对象既是伪劣产品，也是假冒注册商标的商品。但是，两者在本质上存在区别：首先，侵犯的客体不同；其次，客观行为有区别。两者构成想象竞合犯，应从一重处罚，一般应以生产、销售伪劣产品罪对其进行处罚（其量刑更重）。但是，也存在例外情况。例如，行为人生产、销售假冒注册商标的商品为一般商品，销售金额为10万元；假冒注册商标的商品为名牌产品，其价格在100万元以上。根据《刑法》及相关司法解释，依照生产、销售伪劣产品罪，应判处二年以下有期徒刑或者拘役；而依照假冒注册商标的商品罪对其处罚，应判处三年以上七年以下有期徒刑。后者量刑更重，对其应以假冒注册商标的商品罪进行处罚。

如果行为人在履行合同的过程中，以伪劣产品进行交易，且销售金额在5万元以上，那么本罪与合同诈骗罪如何区分？笔者认为，其一，伪劣产品严格来说也是产品，其具备产品的本性；但合同诈骗的犯罪对象却可能根本不具备产品的本性，不属于严格意义上的产品。其二，从主观方面来看，是否具有真实的交易意图是两者主观方面的重要区别。合同诈骗罪一般没有交易的真实意图，即使交易也是为了诈骗更大的利益；而生产、销售伪劣产品罪则具有真实的交易意图，即使犯罪对象是伪劣产品。其三，行为人与被害人之间是否存在实质意义上的交易行为。前者具有实质意义的交易行为，后者是以交易为手段行诈骗之实。参见石魏 毕晓燕 《生产、销售伪劣产品罪实践问题的剖析与应对》 中国审判

3、根据刑法第一百四十条的规定，生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品的，构成生产、销售伪劣产品罪。
此外，根据2001年最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）第一条的规定，“不合格产品”是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。而产品质量法第二十六条第二款规定，产品质量应当符合下列要求：（一）不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准；（二）具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外；（三）符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。这一《司法解释》明确指出，认定生产、销售伪劣产品罪要考虑行为是否与产品质量法第二十六条第二款的规定相抵触。参见周光权 《产品质量标准与生产、销售伪劣产品罪》  法治日报法学院 （ 2021-05-26 ）

4）在生产、销售伪劣产品刑事案件中违法所得与销售金额、违法性收入是完全不同的概念，应界定为被告人通过生产、销售伪劣产品所得的纯利润。

参见花 艳《销售伪劣产品“违法所得”的认定》 江苏法制报A07      2020年11月10日

5） 司法实践中应以被销售的商品的性质认定销售伪劣产品罪或销售假冒注册商标的商品罪
（一）以假充真，伪而不劣的情形。
伪劣产品有狭义和广义之分。狭义的伪劣产品仅指伪且劣的产品，而广义的伪劣产品，还包括假冒他人品牌但本身质量合格的产品，即所谓的伪而不劣的产品。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《伪商解释》）第1条对以假充真、以次充好、不合格产品的解释，构成生产、销售伪劣产品罪，行为人必须要有以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品，或者以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品的行为，二者之间应达到足够的差距，且低等级、低档次产品应近似于残次品。可见，刑法第一百四十条生产、销售伪劣产品罪中的伪劣产品指的是伪且劣产品，伪而不劣产品不在本罪对象之内。据此，以假充真，伪而不劣的情形，在定罪上仅构成销售假冒注册商标的商品罪，不能构成销售伪劣产品罪。
（二）以假卖假，伪而不劣的情形。
以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品的行为，在主观上的共性，即是行为人必须有欺骗消费者的故意。行为人以远低于真品的价格对外销售假冒注册商标的商品，即在某个侧面表明行为人没有欺骗消费者的故意。消费者在购买时，完全知道其所要购买的是假冒他人注册商标的商品，是知假买假行为，根本不存在认识错误。因此，该类行为不符合销售伪劣产品罪的构成特征，在定罪上仅构成销售假冒注册商标的商品罪。
（三）以假卖假，伪且劣的情形。
此处的假是针对注册商标的商品而言，而劣则是相对于具有基本使用性能的合格产品而言，与以假充真，伪且劣中的劣不同，后者是相对于注册商标的商品使用性能而言的。在以假卖假案件中，行为人虽然没有冒充注册商标商品的故意，但将无基本使用性能的残次品或废品冒充具有基本使用性能的合格产品，本质上仍属于“以不合格产品冒充合格产品”行为，应认定为销售伪劣产品行为。因此，这种情形虽然是以假卖假，但在定罪上仍既构成销售假冒注册商标的商品罪，又构成销售伪劣产品罪，并依照处罚较重的规定定罪处罚。
值得强调的是，在该类案件中，产品质量检验机构在出具产品质量是否合格的鉴定结论时，应当同时提供出具鉴定结论的参数依据或理由。司法机关根据案件事实和鉴定结论的参数依据或理由进行综合审查。如对不合格产品的鉴定结论是针对产品内在质量而言的，则可认定该不合格产品系劣质产品；如鉴定结论仅是针对产品外在包装而言的，则一般不能认为该不合格产品系劣质产品。
（摘自刘晓虎：《以假充真和以假卖假在定罪和销售金额认定上的区分》，载《人民司法（应用）》2011年第21期）

6）生产、销售伪劣产品罪与销售假冒注册商标的商品罪在构成要件上的区别
销售假冒注册商标的商品罪与生产、销售伪劣产品罪，主要是销售伪劣产品的情况，有许多相似之处，如两者在客观上都有销售行为，主观上都是故意，都以“明知”为主观方面的核心因素，一般都具有营利目的。但两者的区别也是比较明显的：
（1）对象不同。销售伪劣产品罪的犯罪对象是伪劣产品，包括伪产品和劣产品两种。伪产品是指以假充真的产品，如伪造产品名称的伪产品；劣产品是指那些在产品中掺杂、掺假、以次充好、以不合格产品冒充合格产品的产品，如产品成分含量与产品采用的标准或者产品说明不符合的产品。不论是伪产品还是劣产品，产品的质量都不符合有关产品质量法的要求。而销售假冒注册商标的商品罪的行为对象是假冒注册商标的商品，即冒牌商品，至于这种冒牌商品的质量与正牌商品的质量有无差异，则在所不问，产品的质量好坏与销售假冒注册商标的商品罪构成无关。所销售的假冒注册商标的商品不一定都是“伪劣产品”。
（2）两者侵犯的客体不同。销售伪劣产品罪是关于产品质量问题，侵犯的主要客体是国家对产品质量的管理制度和广大用户、消费者的合法权益，销售假冒注册商标的商品罪侵犯的主要客体是他人注册商标专用权和注册商标管理制度，两罪打击的侧重点不同，前者打击产品质量问题，后者打击侵犯商标专用权问题，一般与产品质量无关。
实践中经常出现销售假冒他人注册商标的商品同时又是伪劣产品，如何处理？有的认为，这种情况属于法条竞合关系，有的认为这种情况属于一行为触犯数罪名的想象竞合犯。2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第16条规定：“行为人实施侵犯知识产权犯罪，同时构成生产、销售伪劣商品犯罪的，依照侵犯知识产权犯罪与生产、销售伪劣商品犯罪中处罚较重的规定定罪处罚。”
我们认为这一解释是合理的，第二种观点比较正确。所谓法条竞合是指一个犯罪行为，因为法律错杂规定，致有数法规（或法条）同时可以适用，但只在数法条中适用一法条而排斥其他的情况。它只是表面触犯数法条，不同于想象竞合犯，想象竞合犯是一种事实竞合，有数个犯罪的性质，涉及数罪，而法条竞合只是法律条文之间的关系，不存在一个行为具有数行为性质的情况。
销售假冒注册商标的伪劣产品，虽只有一个销售行为，但该行为既侵犯了他人商标专用权，又侵犯了消费者利益，行为同时兼具备违反商标法和产品质量法的性质。同时，构成销售伪劣商品罪不以假冒他人商标为其成立条件，而构成假冒注册商标的商品罪也不以商品的质量不合格为成立条件，两罪不存在法条重合现象，只是由于行为性质特殊，才同时触犯这两个罪名。因此，销售假冒注册商标的伪劣产品的行为属于想象竞合犯，应当从一重论处，一般应当按照生产、销售伪劣商品犯罪定罪量刑。
（王作富主编：《刑法分则实务研究(第5版)(中册)》，中国方正出版社2013年版，第603页）

7）在互联网上销售假冒注册商标的商品，严重侵害消费者和商标权利人的合法权益的，应以销售假冒注册商标的商品罪定罪量刑——林志垒、陈志涛销售假冒注册商标的商品案
案例要旨：在互联上将假冒注册商标的商品销往境外，严重侵害消费者和商标权利人的合法权益，构成销售假冒注册商标的商品罪。
审理法院：上海市杨浦区人民法院来源：《人民法院报》（2016年9月7日第3版） 参见《法院如何区分、认定销售伪劣产品罪与销售假冒注册商标的商品罪？》2017-12-15 法信

8）徐  强 《认定生产、销售伪劣产品罪的几个问题》 检察日报 2017/7/20

9）生产、销售伪劣产品罪，是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额在五万元以上的行为。其客观行为表现为四种情况：一是掺杂、掺假；二是以假充真；三是以次充好；四是以不合格产品冒充合格产品。

生产、销售伪劣产品罪的后三种行为易于理解，要求行为人主观上具有冒充的意思。“冒充”是指用假的东西代替真的事物，含有欺骗和欺诈的成分。那么掺杂、掺假行为是否也需要冒充的意思呢？根据“两高”的司法解释，“掺杂、掺假”，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有的使用性能的行为。笔者认为，该司法解释的完整意思还应包含生产者、销售者将降低、失去了应有使用性能的产品冒充原有性能的产品继续予以销售的行为，因为生产者、销售者将产品瑕疵的实情告知买方，则是一个自愿、合法的交易。因此，认定掺杂、掺假行为也要求行为人具备冒充的意思，否则不能成立。

本案中，被告人胡某在其自酿的白酒中加入了甜味素等调味剂，客观上使其生产、销售的白酒不符合国家标准，但是胡某销售白酒时，并未标榜其销售的是高档白酒或者知名白酒，其销售的就是自酿白酒，故其主观上不具备掺杂、掺假后的冒充意思，因此不能以生产、销售伪劣产品罪论处。参见高蕴嶙 周玉玲  《生产、销售不合格产品不同于生产、销售伪劣产品》  2017年05月03日

10）王坤《从一则案例看销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪的竞合和认定》无讼  2017-02-20

11）王如僧 《制售假冒伪劣产品类犯罪裁判规则集成》  微信公众号“王如僧律师（ID：wrslawyre）  2016-09-01

12）生产、销售伪劣产品罪中认定被告人主观上明知，要结合被告人供述、被害人陈述、相关证人证言、能反映被告人犯罪意图的物证、书证等证据，通过审查被告人实施犯罪行为的动机、目的及预谋情况，行为的时间、地点、实施方式及结果，共同犯罪之间犯意提起、联络、分工等加以综合确认。复查jj销售伪劣产品撤回起诉案中发现，审查起诉时在案证据不能证明jj明知所售产品不合格，同时本案还存在认定的犯罪数额不准确、对扣押的涉案清洗剂的抽样鉴定不符合抽样规范的问题。案件质量复查案例专刊 （2015年第6期·总案例073）bj市人民检察院公诉一处      2015年10月19日

13)***等五人诈骗案——如何区分以销售为幌子的诈骗罪与销售伪劣产品罪（2011年第17号，总第101号）
5人以价格低廉的普通木雕冒充具有收藏、增值价值的高档紫檀木木雕，谎称亲属患病急需用钱，通过分别充当卖家、行家、买家设置圈套的方式获得被害人的信任，并高价出售给被害人的行为，实质上属于以非法占有为目的实施的不能实现买方基本交易目的的诈骗行为，应当以诈骗罪定罪处罚。sd检察案例参阅2011年第17期（总第99期）bj市人民检察院法律政策研究室  2011年12月14日

14、《生产、销售伪劣产品罪（未遂）的审查要点 》
yp、yhr的行为构成生产、销售伪劣产品罪，且系自然人犯罪。理由是：其一， yp、yhr生产、销售的灵芝锗胶囊中有机锗的含量远低于其所注册的企业标准。因此，应当视为不合格的伪劣产品；其二，二人的行为系以单位名义实施的个人犯罪，应当以自然人犯罪进行处罚；其三，根据司法解释的规定对于本案中涉案产品货值金额的计算标准应以查明的实际销售价格每盒1380元为准。
对于查获的尚处于库存状态的伪劣产品应当根据行为人案发前的客观行为正确认定是否具有“意图销售”的主观目的。
涉案产品是否有效不影响生产、销售伪劣产品罪的认定，在“以不合格产品冒充合格产品”的情况下，产品是否合格应当以产品是否符合产品质量标准为唯一判断依据。

15、准确的产品质量鉴定应当由适格的鉴定机构按照相关产品质量标准中规定的检验方法进行检验鉴定。

根据最高人民法院《关于审理生产销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题的通知》的规定，对于提起公诉的生产、销售伪劣产品、假冒商标、非法经营等严重破坏社会主义市场经济秩序的犯罪案件，所涉生产、销售的产品是否属于“以假充真”、“以次充好”、“以不合格产品冒充合格产品”难以确定的，应当由公诉机关委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。对于委托机构的选任问题，《产品质量法》第19条规定，产品质量检验机构必须具备相应的检测条件和能力，经省级以上人民政府产品质量监督部门或者授权的部门考核合格后，方可承担产品质量检验工作。《标准化法》第19条规定，县级以上政府标准化行政主管部门，可以根据需要设置检验机构，或者授权其它单位检验机构，对产品是否符合标准进行检验。法律、行政法规对检验机构另有规定的，依照法律、行政法规的规定执行。处理产品是否符合标准争议的，以前款规定的检验机构的检验数据为准。

实践中，工商行政管理部门和产品质量监督部门均有自己指定的检验机构负责产品的质量检验，但是上述机构由于不是标准化行政主管部门指定的鉴定机构，因此，它们的鉴定结论只能够对被检验产品的实际质量作出客观描述，而不能够作出该产品是否符合“标准”、是否是“合格产品”的判断，对这一点可以从上述两部法律具体条文的不同表述体现出来。所以在司法实践中，不能够为了取得一个确定性的鉴定结论，而要求工商行政管理部门或产品质量监督管理部门指定的鉴定机构出具被检产品是否合格的鉴定结论，否则该鉴定的合法性将会受到质疑。

同时，在送检过程中还应当注意以下几点问题：一是送检检材必须随机抽取，并制作相关的提取文书；二是对于不同批次生产的产品均应提取一定数量的检材；三是送检时应当将所依据的产品质量标准一同提交给检验机构，因为上述标准中指定了特定的检验方式，而不同的检验方法将会直接影响到鉴定结论的准确性。

本案中，由于公安机关在送检过程中没有提供相应的企业产品质量标准文书，鉴定机构只得根据通常方法进行鉴定，鉴定结果为有机锗含量为小于1毫克每公斤。为此，公诉机关在对同批次产品进行重新鉴定时，委托了同一家鉴定机构，并提交了该产品的产品质量企业标准，鉴定机构根据该标准规定的检测方法检测出的结果是26毫克每公斤，可见，不同检测方法所得出的结论差异是相当大的，应当引起重视。 参见《生产、销售伪劣产品罪（未遂）的审查要点 》

16关于办理生产、销售伪劣产品刑事案件中如何认定“以不合格产品冒充合格产品”的意见　　为依法惩处生产、销售伪劣产品的犯罪活动，维护社会主义市场经济秩序，根据刑法和最高人民法院、最高人民检察院2001年4月10日《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2001]10号)的有关规定，现就办理生产、销售伪劣产品刑事案件中，如何认定“以不合格产品冒充合格产品”问题提出如下意见：
关于“以不合格产品冒充合格产品”的认定问题，应当根据产品质量检验机构出具“该产品系不合格产品”的鉴定结论结合司法机关的审查予以认定。产品质量检验机构出具鉴定结论时，应当同时提供出具鉴定结论的参数依据或理由。司法机关根据该鉴定结论的参数依据或理由进行审查。如“不合格产品”的鉴定结论是针对产品的内在质量而言的，则可认为该“不合格产品”系伪劣产品；如鉴定结论仅针对产品的外在包装的，一般不能认为该“不合格产品”系伪劣产品。
上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局、上海市司法局 （沪检发[2006]90号）

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