侵害植物新品种权纠纷案例阅读及对策探讨19 涉及植物种子类刑事案件罪名构成及辩护要点1

侵害植物新品种权纠纷案例阅读及对策探讨19 涉及植物种子类刑事案件罪名构成及辩护要点1
一、非法经营罪 （2014）武凉刑初字第373号
1、被告人杨彪在明知自己无种子生产、经营许可证情况下，未经许可先后非法销售国家特许专营的玉米种子646.035万元，数额特别巨大，属情节特别严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪，应予刑罚。公诉机关指控被告人杨彪犯非法经营罪的犯罪事实清楚，证据充分，罪名成立。起诉书指控被告人杨彪向辽宁金刚种业高某销售412.16万元的玉米种子因委托繁制合同系甘肃昌农种业有限公司和武威市农利达有限公司与辽阳金刚种业有限公司签订，销售系委托销售，故对412.16万元的销售金额本院不予认定；被告人杨彪非法经营的数额应认定为646.035万元。被告人及辩护人所持不构成非法经营罪的辩解、辩护意见，经查，由庭审质证核实的甘肃昌农种业有限责任公司、武威市农利达种业有限公司分别于2014年10月13日、2014年10月15日出具的情况说明及证人王天泽、梁梅、冯某证言足以证实被告人杨彪在没有生产经营许可证、未经委托销售的情况下，非法销售玉米种子的犯罪事实及被告人杨彪当庭出示的两份情况说明系虚假证明的事实，故其辩解、辩护理由不能成立，本院不予采信。鉴于被告人已全部付清制种农户的玉米种子款，可酌情对其从轻处罚，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，判决如下：
被告人杨彪犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金100000元。

2、（2014）武中刑终字第125号 上诉人杨某没有种子经营许可资质，采取与有经营许可资质的种业公司签订委托合同，向种业公司交纳管理费，自负盈亏的方式生产经营种子，其实质是租借经营公司资质，其行为扰乱市场秩序，且情节严重，构成非法经营罪，应予刑罚。上诉人所持“原判认定事实不清，证据不足，其不构成非法经营罪”之上诉理由及其辩护人提出“原审在处理本案时未能界定上诉人与凉州区农利达种业公司和甘肃昌农种业公司的委托关系，将上诉人的行为独立作为非法经营罪来处理不当，请求撤销原判”的辩护意见。经查，种子系特殊商品，《中华人民共和国种子法》第二十条、第二十六条规定，对种子经营实行许可证制度，禁止伪造、变造、买卖、租借种子生产许可证和种子经营许可证，禁止任何单位和个人无证或未按许可证规定经营种子。上诉人在生产、销售种子前，虽与有经营资质的种业公司建立委托关系，但从委托关系的内容看，该委托关系实质是双方合谋以有偿方式允许上诉人个人以有许可证的种子公司的名义经营种子，该行为实质是为法律所禁止的租借种子许可证的行为。如允许以该种方式经营种子，法律所设立的种子许可证制度将丧失意义。《中华人民共和国种子法》第六十条规定，未取得种子生产许可证或伪造、变造、买卖、租借种子生产许可证，构成犯罪的，依法追究刑事责任。上诉人以委托关系为名，生产、销售种子，不能产生合法取得种子生产、经营许可证的效果，不能改变未取得种子生产、经营许可而生产、经营种子的实质，故上诉人生产、经营种子，获取非法利益的行为应属非法经营，构成非法经营罪。其所持不构成非法经营罪的上诉理由不能成立。但上诉人经营玉米种子是基于与有资质的种业公司签订委托合同在先，作为有种子经营许可证的凉州区农利达种业公司和甘肃昌农种业公司应明知经营种子需取得经营许可证及上诉人没有经营许可证，而与上诉人签订委托合同，上诉人与各种植户签订制种合同虽是以二种业公司的名义签订，实质上是由上诉人借二种业公司的经营资质自行经营销售玉米种子并获取非法利益，二种业公司采取收取管理费的形式允许没有经营资质的上诉人自主经营种子的行为违反《中华人民共和国种子法》关于禁止伪造、变造、买卖、租借种子生产许可证的规定，行政机关对上述二种业公司因对上诉人提供《种子经营许可证》和《农作物生产许可证》作出责令整改、没收违法所得、罚款的处罚决定也能够印证二种业公司违法事实。上诉人非法销售数额虽达到法律规定情节特别严重，但上诉人与二种业公司是共同违法签订委托合同，没有种业公司允许及给上诉人提供制种合同，上诉人便无法进行非法经营并获取非法利益，种业公司的违法行为构成上诉人非法经营的前提和原因。现种业公司仅被行政处罚，未被追究刑事责任，故在对上诉人量刑时应综合考虑种业公司与上诉人共同违法行为的事实，同时考虑上诉人所生产和销售的玉米种子未造成危害后果，对农户制种款已全部付清等本案实际，根据宽严相济刑事政策，应对上诉人予以从宽处罚。上诉人的辩护人所持辩护意见，予以采纳。经本院调查，上诉人对其所居住的社区没有重大不良影响，故可对上诉人适用缓刑。原审未审查凉州区农利达种业公司和甘肃昌农种业公司与上诉人签订的委托合同，仅以二种业公司及相关负责人出具的情况说明和证人证言否定上诉人与二种业公司签订委托合同及在量刑时未考虑上诉人非法经营行为系上诉人和种业公司共同违法行为造成的事实不当，应予纠正。在二审审理期间，上诉人积极缴纳罚金人民币100000元，确有悔罪表现，综合全案，可对其适用缓刑。原审认定部分事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、第二百三十三条和《中华人民共和国刑法》第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、维持武威市凉州区人民法院（2014）武凉刑初字第373号刑事判决主文中对原审被告人杨某的定罪及罚金部分；
二、撤销武威市凉州区人民法院（2014）武凉刑初字第373号刑事判决主文中对原审被告人杨某的处刑部分；
三、上诉人（原审被告人）杨某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。

笔者注：一审实刑，二审缓刑。还是有很大差别的。因此应当上诉的，还需要上诉的；认罪认罚是个双刃剑；公诉案件的证据清单也值得辩护人参考，尤其是减轻及从轻情节的证据，注意收集或请求侦查机关取证；

3、（2014）长刑初字第00096号 在没有取得种子经营许可证的情况下，非法经营草莓种子，扰乱市场秩序，给农民造成严重损失，情节严重，四被告人的行为均已触犯刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。四被告人在案发后主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，属自首，依法可对四被告人从轻处罚。四被告人在共同犯罪中所起作用相当，不宜区分主从犯。案发后，四被告人赔偿了草莓种植户的经济损失，并获得了谅解，可酌情对四被告人从轻处罚。四被告人犯罪情节较轻，具有悔罪表现，没有再犯罪的危险，对四被告人适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以对四被告人宣告缓刑。

二 假冒注册商标

4、（2014）汝刑初字第164号 2013年3月份，利用在外地购买的假冒“隆平高科206”、“秋乐”、“登海、先锋先玉335”等注册商标玉米种子包装袋和从甘肃省张掖市购买的“隆平高科206”、“秋乐”、“登海、先锋先玉335”等玉米散种，在所租的房屋（仓库）内自己进行分装，将分装成的假冒注册商标“隆平高科206”、“秋乐”、“先锋先玉335”的玉米种子进行销售和储存，非法经营数额81300元。以营利为目的，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。公诉机关指控被告人张XX犯假冒注册商标罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人张XX庭审中认罪，所生产的假冒注册商标的商品绝大部分被公安机关扣押，尚未销售，可对被告人酌定从轻处罚。鉴于本案被告人无违法犯罪前科，到案后认罪、悔罪，对其宣告缓刑对所居住社区无重大不良影响，可以宣告缓刑

笔者注：注意法院宣告缓刑的条件与说理，提交相关证据，积极争取。

三、各罪辩护要点及参考文章

5、作为刑辩律师，只有从法律规定出发，结合涉非法经营罪案件的每个细节，从行为人是否违反国家规定、实施非法经营活动、以营利为目的、扰乱市场秩序、达到情节严重的定罪标准、属于共同犯罪中的从犯等各个角度出发，为当事人提供完善的实体辩护，才能最大程度的维护当事人的合法权益，为当事人争取轻罪乃至无罪的判决结果。
肖文彬 陈婵娟 《谈谈涉非法经营罪案件的实体辩护思路》 2021/10/22  　【法宝引证码】CLI.A.0120297
6、
王 勇 《刑法修正案（十一）的蝴蝶效应 ——以对认定非法经营罪、违法所得的影响为例》来源：江苏法制报  版次：A07    2021年01月04日

7、官久兴、邹轶《“其他严重扰乱市场秩序”类非法经营罪的辩护思路——以四川省为例 2020-08-13 》  2020-08-13  来源：大成辩护人

8、易怀炯 《72种涉非法经营罪情形的梳理》 刑事实务

9、提供商品的主要目的并非为了经营谋取利益的，不宜认定非法经营罪。裁判文书：九三农垦法院（2014）九刑初字第39号：

本院认为，被告人王某以天津正通国贸有限公司名义与黑龙江省荣军农场签订合同的目的是通过给荣军农场提供种子，回收农产品。被告人王某提供种子的行为不是经营行为，应视为其与农场的合作行为，被告人王某的行为不构成非法经营罪。公诉机关指控被告人王某犯非法经营罪罪名不成立。被告人王某及辩护人麻广军、关国兴的辩护观点成立，本院予以支持。林日升 《非法经营罪的13个无罪视角》  刑事实务 2017-10-20

10、杨方程 销售假冒注册商标的商品罪中非法经营数额的认定  知产力
11、张明楷  假冒注册商标罪的认定 2022/4/6

12、销售假冒注册商标的商品罪中违法所得数额应认定为获利数额。刘继根  销售假冒注册商标的商品罪中违法所得的认定  2022年01月18日

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