侵害植物新品种权纠纷案例阅读及对策探讨6 （2020）最高法知民终1966号 登海先锋种业 玉米新品种先玉335

侵害植物新品种权纠纷案例阅读及对策探讨6   （2020）最高法知民终1966号    登海先锋种业 玉米新品种先玉335

0诉讼当事人 原审原告  ：山东登海先锋种业有限公司。住所地：山东省莱州市三山岛特别工业区。

原审被告  ：大民种业股份有限公司。住所地：内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市经济技术开发区。

原审被告 ： 甘肃华元神谷种业有限公司。住所地：甘肃省张掖市甘州区张肃公路18公里处（巴吉滩）。

原审被告：原平市原平新雨丰种子经销部。经营场所：山西省原平市京原南路搬运公司楼下。

00诉讼请求 1.大民种业公司、华元神谷公司、新雨丰种子经销部立即停止侵害先玉335植物新品种权的行为；2.大民种业公司、华元神谷公司、新雨丰种子经销部共同赔偿登海先锋公司经济损失及合理开支300万元并承担本案诉讼费用；3.大民种业公司、华元神谷公司在《农民日报》《农资导报》等媒体上公开声明消除影响、赔礼道歉。

一审案号  甘肃省兰州市中级人民法院于2020年4月2日作出的(2019)甘01知民初176号民事判决。

一、判决书阅读
1、玉米新品种先玉335是以PH6WC、PH4CV为亲本的玉米杂交品种，于2010年1月1日经农业部审定取得植物新品种权，品种权申请日为2005年5月18日，品种权号为CNA20050280.8，品种权人为先锋国际良种公司。先锋国际良种公司系依据美国衣阿华州法律组建的外国公司。
2、2010年6月24日，先锋国际良种公司作为授权人向被授权人登海先锋公司、敦煌种业先锋良种有限公司、铁岭先锋种子研究有限公司出具授权书，授权上述三家公司在中华人民共和国境内享有先玉335植物新品种权保护的一切权利。对未经授权许可，为商业目的生产或销售先玉335的繁殖材料，或者为商业目的将先玉335的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的侵权行为，行使授权人的全部权益。该授权书第4条明确，上述三家被授权公司享有以自己名义单独或共同提起民事诉讼、行政处罚申请、刑事举报等侵权案件的处理等。
3、2019年5月13日，登海先锋公司 向 公证处申请保全证据公证。 公证员对上述过程进行监督并制作（2019）晋忻泰证民字第327号公证书予以证实。经当庭拆封，登海先锋公司公证保全的种子为成品包装玉米种子，包装袋正面均标注大民种业公司的商标。
2019年5月11日，登海先锋公司委托河南华诚农业质量检测有限公司对公证保全的并单390与先玉335玉米新品种进行品种真实性检验。2019年5月15日，登海先锋公司委托河南华诚农业质量检测有限公司对公证保全的晋单89与先玉335玉米新品种进行品种真实性检验。2019年5月20日，河南华诚农业质量检测有限公司分别出具检验报告，检验结论均为极近似或相同。
2019年9月2日，登海先锋公司 向 公证处申请保全证据公证。 在公证员 及工作人员 的监督下，用公证处提供的清洁手机对公证保全的晋单89、并单390包装袋背面二维码进行扫描，并对扫描结果进行屏幕截图，公证保全的晋单89、并单390包装袋背面二维码扫描结果均显示品种名称为大民168-4400，生产经营者为大民种业公司。公证员对上述过程制作（2019）冀石太证经字第2368号公证书予以证实。
4、农作物种子生产经营许可证  2019年7月2日，内蒙古自治区农牧厅向大民种业公司发放BCD（蒙）农种许字（2017）第0038号农作物种子生产经营许可证，许可其生产经营晋单89杂交玉米种子，品种审定（登记）编号为晋审玉2014016。生产经营许可证有效期至2022年12月31日
2018年7月3日，甘肃省农牧厅向华元神谷公司发放B（甘）农种许字（2017）第0023号农作物种子生产经营许可证，许可其生产经营并单390杂交玉米种子，品种审定（登记）编号为晋审玉2009008。生产经营许可证有效期至2022年6月29日。
5、河南华诚农业质量检测有限公司DNA201905015、DNA201905016检验报告
6、侵权者的判定方法 登海先锋公司公证保全的晋单89和并单390玉米种子成品包装袋上有大民种业公司的商标，包装袋上显示的品种审定号、生产经营许可证号、公司地址电话等信息与大民种业公司、华元神谷公司信息一致，晋单89和并单390玉米种子成品包装袋均标注生产商为华元神谷公司，经扫描晋单89和并单390玉米种子成品包装袋上的二维码溯源后显示生产经营者均为大民种业公司。对于上述证据证明的事实，大民种业公司、华元神谷公司未予答辩，亦未到庭质证提出反对意见并提出反驳证据，视为放弃诉讼权利，应当承担相应的法律后果。登海先锋公司提交的证据能够证明大民种业公司与华元神谷公司系被诉侵权玉米种子的生产经营者。
7、大民种业公司与华元神谷公司将先玉335玉米种子以晋单89和并单390品种名义进行包装销售，实际上销售了侵权品种，属于植物新品种反向假冒行为，构成了对先玉335植物新品种权的侵害，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。
8、新雨丰种子经销部经大民种业公司授权销售晋单89和并单390，登海先锋公司无证据证明新雨丰种子经销部明知包装袋内的种子系先玉335而仍以晋单89和并单390名义销售，新雨丰种子经销部无侵权的主观故意，故新雨丰种子经销部仅承担停止侵权的责任而不承担损害赔偿责任。
9、赔偿额。原审法院仅以大民种业公司向农业部备案的销售数量作为本案计算赔偿额的参考。因本案中大民种业公司与华元神谷公司实际销售侵权种子的全部数量难以准确确认，登海先锋公司因侵权所受到的损失或大民种业公司与华元神谷公司因侵权所获得的利润均难以计算，但大民种业公司与华元神谷公司的此种行为不但侵害了先玉335植物新品种权人的合法权益，同时侵害了消费者的知情权，规避市场监管，破坏了正常的市场经营秩序，故原审法院综合考虑大民种业公司与华元神谷公司实施侵权行为的情节、性质，本年度先玉335种子合理的市场利润、侵权后果等因素，酌定大民种业公司与华元神谷公司承担经济损失赔偿数额为50万元。

10 对于登海先锋公司要求大民种业公司、华元神谷公司在《农民日报》《农资导报》等媒体上公开声明消除影响、赔礼道歉的诉讼请求，因登海先锋公司未提交相应证据证明大民种业公司和华元神谷公司的侵权行为对其商誉造成影响，对原审法院对该项诉讼请求不予支持。

11、二审法院认为 不宜以种业大数据平台记录的晋单89和并单390备案销售数量40余万公斤作为计算赔偿数额的依据。原审法院以晋单89和并单390备案销售数量作为参考，同时综合考虑大民种业公司与华元神谷公司实施侵权行为的情节、性质、先玉335种子合理市场利润、侵权后果等因素，酌情确定经济损失50万元，基本合理。

二、 关键词 、要点回顾与对策探讨
1、品种所有权合法有效；
2、品种审定及审定意见、种植区域；
3、授权情况；
4、鉴定标准：玉米、水稻、小麦等
5、农作物种子生产经营许可证  中华人民共和国种子法2015  第三十一条 从事种子进出口业务的种子生产经营许可证,由省、自治区、直辖市人民政府农业、林业主管部门审核,国务院农业、林业主管部门核发。从事主要农作物杂交种子及其亲本种子、林木良种种子的生产经营以及实行选育生产经营相结合,符合国务院农业、林业主管部门规定条件的种子企业的种子生产经营许可证,由生产经营者所在地县级人民政府农业、林业主管部门审核,省、自治区、直辖市人民政府农业、林业主管部门核发。前两款规定以外的其他种子的生产经营许可证,由生产经营者所在地县级以上地方人民政府农业、林业主管部门核发。只从事非主要农作物种子和非主要林木种子生产的,不需要办理种子生产经营许可证。种子法各阶段有修改，从而要求不同。
6、河南华诚农业质量检测有限公司DNA201905015、DNA201905016检验报告  对鉴定意见的质证主要考虑有 鉴定机构及鉴定人员是否有合法的资质证书。 审查司法鉴定是否在鉴定机构和鉴定人的业务范围； 是否注明鉴定过程和论证过程 、是否明确检验方法、鉴定意见必须明确、确定。鉴定意见所采用的标准是否符合法定标准。
7、笔者认为积极应诉组织证据进行合理抗辩。对于上述证据证明的事实，大民种业公司、华元神谷公司未予答辩，亦未到庭质证提出反对意见并提出反驳证据，视为放弃诉讼权利，应当承担相应的法律后果。
8、反向假冒行为、所谓 反向假冒 ，是指在商品销售活动中将他人在商品上合法贴附的商标消除，换上自己的商标，冒充为自己的商品予以销售的行为。反向假冒行为人的直接目的不是要利用商标，而是要利用商品来获利。
商标反向假冒是指反向操作商标的假冒行为，
也就是说，在没有经过商标所有权人同意的情况下，
将他人商品上的商标替换成其他商标，从而将这些
商品进行销售的行为。该违法行为带有较强的欺骗
性，不仅破坏了所有权人行使专有商标的权利，同时
也对被反向假冒者的商品信誉造成了损害，使消费
者产生误解，进而破坏公平的市场经济秩序。这种
违法行为应受到制止和惩罚。参见李来生《商标的反向假冒研究》河南科技学院学报 2014年11期
9、侵权案件中的合理来源抗辩：根据《中华人民共和国商标法》及相关法律规定，产品销售者在销售产品的过程中，应当对所销售的产品是否具有合法来源等情况进行严格审核，若未尽到合理谨慎的注意义务，一旦销售的产品为侵权产品，销售者应当对其销售行为承担相应的法律责任。各类市场经济活动主体，应当自觉遵守市场秩序和知识产权法律法规，提供知识产权保护意识，共同营造良好的法治化营商环境。
10、商标的合理使用，是指商标注册人之外的其他人，在未经授权的情况下，基于合理的目的和理由，可以使用与注册商标相同或近似的标志，而不构成侵权。合理使用常见的情况是对商品自身的特征或者功能、用途的描述或说明。商标最基本的作用在于让消费者区别商品的来源，避免出现混淆、误认，因此区分商标合理使用和侵权使用的界限在于：这种使用不致引起一般消费者或相关公众对商品来源的混淆或误认，也不应使消费者对该商品与使用的商标间产生某种联想。是否正常、合理使用，可以从使用人是否有恶意的商标使用的故意、商标使用行为是否能使公众正确区别商品与所使用的商标之间的真实关系、商标使用行为是否造成了公众的误认、混淆，或有引起误认、混淆的可能。另外，被使用商标本身的显著性和知名度是一个重要的考量因素， 也是判断一般公众是否容易混淆和误认的重要依据。

11、参见 最高人民法院于再审裁定中认为，西安爱家超市有限公司（下称爱家超市）在商品标价签、购物小票和发票上使用的“老童家”字样，与陕西辇止坡老童家食品餐饮管理有限公司（下称老童家公司）主张权利的第1349167号“老童家”商标（下称涉案商标）并不构成商标法意义上的商标近似，不构成对老童家公司涉案注册商标专用权的侵犯。据此，法院裁定驳回老童家公司的再审申请。

12、消除影响、赔礼道歉  《民法典》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算……”《民法典》第九百九十五条规定：“人格权受到侵害的，受害人有权依照本法和其他法律的规定请求行为人承担民事责任。受害人的停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉请求权，不适用诉讼时效的规定。”

13、赔礼道歉如何强制执行？司法实践中主要存在三种执行方式，一是类推适用“恢复名誉、消除影响”的替代执行方式，将判决书的内容予以登报公布，由此产生的费用由侵权人承担；二是罚款、拘留等方式的间接执行；三是受害人发布谴责声明而侵权人负担费用的替代执行方式。参见刘茂梁 《赔礼道歉如何强制执行》 江苏法制报2020年11月10日A07版

14、赔礼道歉在民事公益诉讼中的司法适用应坚持比例原则,整体考虑法律规范的保护法益、加害者的主观意图、损害后果和其他救济方式的可获得性。参见阙占文《就赔礼道歉在民事公益诉讼中的适用谈——以精神利益受损为构成要件》  2019-09-04  法制日报法学院

15 根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款规定：“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”

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