侵害植物新品种权纠纷211 杨氏金红1号猕猴桃 商品名依顿一号 繁殖材料 二次嫁接 农民自繁自用 支付品种权许可使用费 品种权许可使用费的起始年限 停征

侵害植物新品种权纠纷211 杨氏金红1号猕猴桃 商品名依顿一号 繁殖材料 二次嫁接 农民自繁自用 支付品种权许可使用费 品种权许可使用费的起始年限 停征

酌情确定合作社按每株每年10元（共计7000株）的标准向依顿猕猴桃公司支付品种权许可使用费。

乡猕猴桃基地生产、繁殖、销售被诉侵权猕猴桃品种，经从种植基地内随机抽样采集猕猴桃树叶样本，进行ＤＮＡ检测显示与涉案授权品种的ＤＮＡ一致。

自2017年4月1日起，我国停征植物新品种保护权申请费、审查费、年费，2017年3月31日前已经授予植物新品种权的，且应当缴纳年费的，按规定时限足额缴纳；自2017年4月1日起，停征年费。

2014年1月6日，依顿农业公司（甲方）与案外人欣耀公司（乙方）签订《杨氏金红1号（商品名：依顿一号）前期合作协议》，约定甲方将其排他性购买拥有的猕猴桃红色系新品种杨氏金红1号与乙方合作开发；乙方负有保守商业秘密和负有不流出接穗的义务（甲方统一安排修剪回收接穗）；种植合作面积150亩，预计株数8400株。依顿猕猴桃公司在诉讼中认可依顿农业公司授权案外人欣耀公司种植涉案授权品种猕猴桃树。

合作社在案外人处购买涉案猕猴桃品种的接穗并予以种植的行为是否侵害授权品种的植物新品种权
根据种子法第二十八条、《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）》第五条规定，人民法院在何种情况下可以将种植授权品种繁殖材料的行为以生产、繁殖行为认定处理，本案结合以下几方面进行综合评判：

第一，植物新品种权保护的繁殖材料是品种权人行使独占权的基础，种植无性繁殖品种必然会生长出新的繁殖材料。本案中，“杨氏金红1号”系无性繁殖品种，根据查明的事实，繁殖材料包括树木的接穗，繁殖的过程主要是截取接穗上的芽孢后再嫁接于砧木上成长为新的树木，而生长成熟的树木上的接穗可截取用于再繁殖。无性繁殖品种的特征即为可以自我复制和自我繁殖，无论行为人种植树木是为了获取猕猴桃果实或是再产生新的可用于繁殖的繁殖材料，种植该类品种必然会生长出新的繁殖材料。还需要说明的是，本案中石丈空合作社并非购买可供直接种植的树苗，而是购买接穗后以接穗上的芽孢进行芽接后形成新的繁殖材料再种植。
第二，石丈空合作社种植的涉案猕猴桃树未经品种权人许可。案外人欣耀公司虽然与依顿农业公司合作种植并合法获得了繁殖材料，但其同时也负有不流出接穗的义务，即石丈空合作社获得的接穗并未经过权利人的授权。石丈空合作社的种植行为产生了新的繁殖材料，如品种权人不能对此行使排他的独占权，那么法律所赋予品种权人基于繁殖材料所享有的排他独占权将落空。
第三，石丈空合作社的种植行为是为商业目的的行为。根据《中华人民共和国植物新品种保护条例》（以下简称植物新品种保护条例）第六条规定，是否为商业目的的生产、繁殖行为系行为违法性的考量因素，具体是指种植行为的规模、是否属于私人的行为以及是否营利等因素。本案中，石丈空合作社种植7000株，占地约100多亩，明显超出私人种植用于自行食用的范围，同时石丈空合作社与当地村委会签订了《项目合作协议书》，认可其最终系为了销售猕猴桃果实以获取利润，故石丈空合作社种植涉案猕猴桃树的行为系为商业非私人的目的。
第四，是否以获取繁殖材料为目的不应当纳入侵权例外考虑因素。植物新品种保护制度是以保护繁殖材料为基础，进一步体现为品种权人对繁殖材料所享有的排他独占权，即繁殖材料的生产、销售等行为都应当处于品种权人的控制之中。如将获取繁殖材料为目的作为是否侵权的判断要件，那么在未经权利人许可的情形下种植的无性繁殖品种所产生的新的繁殖材料则会完全脱离品种权人的控制，行为人以获得收获材料为目的的种植行为将不需要付出任何对价，既损害了品种权人的利益又将减少他人培育新品种的积极意愿，不利于鼓励创新、保护创新知识产权司法政策的贯彻实施。同时，如将以获取繁殖材料为目的作为判断要件，行为人获取繁殖材料后的下一步将会是销售繁殖材料或是再繁殖更多的繁殖材料，即从行为后果上看客观上扩大了侵害的后果，最终所形成的侵权判断标准是以后果的大小论定，而非以受保护的客体是否受到了侵害作为判断要件。故，不宜将以获取繁殖材料为目的作为判断种植无性繁殖品种是否构成侵权的要件。
综上，石丈空合作社未经许可为商业目的生产、繁殖涉案授权品种的繁殖材料，侵害了授权品种的植物新品种权。

依顿猕猴桃公司在诉讼中请求无需铲除树木，而请求支付许可使用费。因石丈空合作社种植的涉案猕猴桃树即将进入结果期，如责令其铲除将不利于经济发展，且损失较大，综合考虑种植户利益、社会效益，及依顿猕猴桃公司也明确无需铲除树木，故原审法院认为不铲除涉案猕猴桃树并通过支付品种权许可使用费的方式更利于本案的处理。

关于许可使用费标准的问题，因本案已经查明种植的数量为7000株，对具体的亩数双方并未形成一致意见，故原审法院按照每株每年计算品种权许可使用费。一般而言，一株猕猴桃树进入结果期后正常的平均产量为40-50斤，且双方均认可涉案猕猴桃的收购价为10元每公斤，即每棵树一年的产值为200元-250元左右，除去管理成本、人工成本以及未进入结果期之前的时间成本，加之本案存在贫困农民合作入股等特殊情形，上述费用支出以及贫困农民的收益应当予以保障，原审法院酌情确定石丈空合作社按每株每年10元（共计7000株）的标准向依顿猕猴桃公司支付品种权许可使用费。

关于品种权许可使用费的起始年限问题，因石丈空合作社分两次购买了接穗且该两次购买后分别种植的株数双方均不能明确，故原审法院以其第二次购买后的时间即2019年12月18日作为全部7000株的起算时间，截止本案开庭之日2021年7月16日，共计产生许可使用费110833元。此后则以每年每株10元的标准按照实际种植株数（目前共计7000株）计算品种权许可使用费至停止种植涉案授权品种猕猴桃树之日止，并于每年7月16日前支付给依顿猕猴桃公司，最长不超过授权品种的保护期限即2034年10月31日止。