侵害植物新品种权纠纷案例阅读及对策探讨14 （2021）最高法知民终1469号 华美种子 华美105辣椒种

侵害植物新品种权纠纷案例阅读及对策探讨14  （2021）最高法知民终1469号 华美种子 华美105辣椒种

诉讼当事人

上诉人（一审原告）：酒泉市华美种子有限责任公司。住所地：甘肃省酒泉市肃州区南郊工业园区（先锋东路2号）。

委托诉讼代理人：梁顺伟，北京市开越律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：夏中福， 住山东省寿光市。

一审诉请 山东省青岛市中级人民法院（2021）鲁02知民初23号民事判决

请求判令夏中福：1.不得生产、销售“华美105”辣椒种子；2.赔偿华美公司损失300万元。

一审判决：裁判结果 驳回原告酒泉市华美种子有限责任公司的诉讼请求。

二审情况  （2021）最高法知民终1469号
一、撤销山东省青岛市中级人民法院（2021）鲁02知民初23号民事判决；
二、夏中福立即停止侵害“华美105”植物新品种权的行为，即停止生产、销售侵害“华美105”植物新品种权的涉案侵权种子；
三、夏中福支付酒泉市华美种子有限责任公司临时保护期使用费45万元、侵权经济损失45万元，维权合理费用15万元，合计105万元，于本判决生效之日起10日内支付；

 

一、判决书阅读

2018年7月20日，国家农业农村部颁发《植物新品种权证书》，华美公司于2018年7月20日获得辣椒属“华美105”植物新品种权。

2019年11月，王福向夏中福购买种子2100袋，价值315000元。2019年10月31日，王福通过微信向夏中福转账15000元。2019年11月16日，王福通过银行向杨金萍转账30万元。2019年11月15日，华美公司通过银行向武威神农绿野农业科技有限公司（以下简称绿野公司）的工作人员朱光延转账30万元。

2019年11月15日，甘肃省武威市中信公证处出具（2019）甘武中公证内字第1774号公证书
2019年11月27日，甘肃省武威市中信公证处出具（2019）甘武中公证内字第1816号公证书

2016年6月27日，寿光市丰禾种业有限公司在寿光市市场监督管理局注册成立，法定代表人为夏中福，2020年5月12日法定代表人变更为杨翠萍，2020年6月4日法定代表人变更为魏玉美。

华美公司为本案支出律师费10万元。

华美公司种子交易的相对方丰禾公司提供种子的行为也是华美公司代理商王福以取证的目的引诱性公证购买

夏中福向王福出具一份30万元的收款收据，王福将种子款汇至案外人杨金萍的个人账户。

一审法院
华美公司提供的证据不能证明甘肃省武威市中信公证处封存的种子即是案外人王福向夏中福购买的种子。该公证处出具的公证书仅能证明公证员对存放于绿野公司的种子包裹内的种子进行分封的过程进行了公证，并未对该种子是否来源于夏中福进行公证，且《检测报告》记载武威市农业综合行政执法队委托农业农村部蔬菜种子质量监督检验测试中心进行检测的样品的生产单位是武威神农绿野农业科技有限公司。华美公司提供的证据不足以证明甘肃省武威市中信公证处封存的种子是夏中福生产、销售，华美公司认为夏中福生产、销售了侵害其植物新品种权的种子，向一审法院提出责令夏中福不得生产、销售“华美105”辣椒种子，责令夏中福赔偿华美公司损失300万元的诉讼请求不成立，一审法院不予支持。

华美公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持华美公司的全部诉讼请求。事实与理由：（一）夏中福自认向王福销售了涉案品种“华美105”，本案证据可以证明其从事了生产、销售侵权种子的行为。夏中福提交的（2020）鲁寿光证民字第1923号公证书显示，夏中福与王福微信通讯明确记载双方交易的品种名称为“华美105”，两次交易的数量100包和2000包以及交易时间也与华美公司提交的公证书记载的数量一致、时间相符。夏中福询问王福要什么颜色包衣，故其还存在加工等生产行为。夏中福未否定销售“华美105”的客观事实，仅是认为自己销售的“华美105”种子来自于正当渠道不侵权而已。（二）一审法院否定公证法律文书、现场录像及录像截屏照片、检验报告等证据的效力不当。一审庭审中，一审法院未出示华美公司申请调取的武威市农业综合行政执法大队案卷材料亦属不当，相关执法材料能证明所鉴定的种子来源于夏中福等事实。（三）一审法院忽视了能够证明华美公司指控事实的相关证据的证明力。夏中福对其开具给王福的收款收据无异议，而该收款收据来源于1816号公证书记载的未拆分的种子邮寄包裹，且夏中福一审庭审中也明确提出愿意返还该315000元。一审法院未要求夏中福提供证据去否定公证机关的公证内容，反而要求华美公司进一步提供证据，去证明公证处的内容是真实的，这种举证责任的分配形式不符合证据规则的要求。王福与夏中福协商购买涉案华美105的微信记录、公证处公证的购买事实、以及行政执法部门的鉴定结论可以相互印证，证明夏中福具有生产、销售“华美105”种子的侵权行为。

二审法院

本院于2021年7月21日立案后，依法组成合议庭，并于2021年9月23日询问当事人，上诉人华美公司的法定代表人他文山和委托诉讼代理人梁顺伟、被上诉人夏中福的委托诉讼代理人滕玉宝和李德均到庭参加诉讼

一审法院应华美公司申请向甘肃省武威市农业综合行政执法队调取行政执法案卷在案。针对其中检验报告所载被检样品“生产单位武威神农绿野农业科技有限公司”的问题，二审中本院向武威市农业综合行政执法队调取情况说明一份，该机关确认被检样品系从绿野公司调取的被诉侵权种子。夏中福对证据真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为不能证明被诉侵权种子系夏中福邮寄。经审查，上述证据系武威市农业综合行政执法队行政执法过程中形成，其中检验报告系武威市农业综合行政执法队而非华美公司委托检验机构作出，上述证据真实、合法且与本案诉争事实具有关联，本院确认其证据效力，一审法院对于检验报告效力不予确认不当。一审法院另对公证现场录像和截屏证据的效力未予确认，本院经审查认为，该证据内容与相关公证书能相印证，其效力应予确认，对此予以纠正。

“华美105”植物新品种的申请日为2016年11月7日，初步审查合格公告日为2017年3月1日。二审中华美公司明确，其一审所提300万赔偿金额诉讼请求中包含“华美105”植物新品种自初步审查合格公告日起的临时保护期使用费主张。

辣椒品种“华美105”由华美公司选育，2016年11月7日申请植物新品种保护，2018年7月20日，被授予植物新品种权。

一审中华美公司出具的声明和销售发票显示，2015年至2020年期间“华美105”辣椒种子出厂批发价260元/袋（每袋1000粒）。

武威市农业综合行政执法队执法案卷显示，2019年11月20日在绿野公司现场，该机关于甘肃武威中信公证处对公证实物取证后，提取实物样品4袋，每袋内有种子1000粒。经委托农业农村部蔬菜种子质量监督检验测试中心对该批样品与从植物新品种保藏中心调取的“华美105”标准样品进行SSR指纹图谱分析，两者在22个位点上全部带型一致。

本院综合证据的来源和制作主体、证据内容之间的关联和印证等方面的审查，确认华美公司一审中提交的包括检验报告在内的行政执法案卷、公证现场录像和截屏等证据的效力，对于一审法院认证不当的部分予以纠正。相关证据可以作为认定事实的基础。

虽然华美公司未对收到被诉侵权种子的过程进行公证导致该环节未予证明，但首先，上述微信聊天和打款记录等证据已能印证王福向夏中福购买被诉侵权种子的关键事实要素如种子种类、数量、价格、款项支付等，综合证明华美公司与夏中福以315000元价款，以“华美105”辣椒种子为对象，完成销售的事实，即华美公司至此已完成初步举证责任。

在此基础上，两次公证书所载收到的被诉侵权种子数量和对应支付的款项相符；收款收据上所述与“华美105”不符的“陇椒”名称标注也符合侵权人欲盖弥彰的生活常识；该被诉侵权种子已被行政机关通过检验确定为“华美105”辣椒种子；均从不同角度补强了华美公司欲证明的销售事实。

一审判决要求华美公司完成对于夏中福生产、销售被诉侵权种子的事实面面俱到的证明以达到过程上的闭环，系对品种权人的举证责任施加了超出法律要求高度的标准，亦未依法分配举证责任给有义务提交反证的夏中福，有所不当，本院予以纠正。

本院在二审中向夏中福释明，基于本案证据情况，华美公司已完成举证义务，夏中福至此对于被控侵权事实负有提交反证的义务。如夏中福所言属实，则其本应、亦有能力提交证据，证明其与王福的种子交易另有其事而非针对该批被诉侵权种子。现夏中福未能提交任何有效反证，故举证不能的不利后果应由夏中福承担

综上，依据在案证据，足以认定夏中福以315000元价款向王福销售了2100包“华美105”种子的事实。

至于华美公司关于被诉侵权种子系夏中福生产的指控，其虽未提供有关种子生产环节的直接证据，但本院认为仍可基于在案证据认定该事实。具体来说，本案所涉被诉侵权种子数量大，达2100包，货款达315000元之巨；夏中福及其控制的丰禾公司具有种子生产能力，并在本案中至少实施了给种子包衣的生产经营行为；夏中福微信中自述“一年出10000多包，都用好几年了”。据此，夏中福的侵权时间长、数量大、具有生产能力，且未提供任何证据证明其种子来源，本院认为有理由相信其即为被诉侵权种子的生产者，依据在案证据足以认定夏中福实施了生产被诉侵权种子的行为。且2019年11月夏中福作出“都用好几年了”表述，据其文义推定彼时行为可向前追溯2-3年，故足以认定其侵权行为涵盖“华美105”植物新品种初步审查合格公告日2017年3月1日至授权日2018年7月20日期间。

夏中福未经华美公司许可，生产、销售被诉侵权种子的行为侵害了华美公司的植物新品种权

在一审判决本已查明的夏中福以“华美105”之名销售种子这一事实基础上，即使被诉侵权种子并非是授权品种“华美105”的品种，亦构成假冒品种行为，侵害了“华美105”植物新品种权。

夏中福的法律责任1.夏中福应个人承担法律责任，据此，夏中福依法应承担停止侵害“华美105”植物新品种权、赔偿经济损失等民事责任。
关于夏中福所提其行为系作为丰禾公司原法定代表人的职务行为、法律责任应由丰禾公司负担的主张，本院认为，在被诉侵权种子交易过程中，均系夏中福个人直接实施相关行为并收取款项，没有证据证明其行为出自公司意志、利益归属于公司，故对该主张本院不予采纳。
至于在种子的生产中丰禾公司起到了何种作用、是否构成侵权，夏中福未提交相关证据，华美公司亦未提出指控，本院认为华美公司仅起诉可明确认定实施了侵权行为的夏中福、而未起诉可能实施共同侵权行为的丰禾公司，属于当事人对其诉讼权利的自由处分，并无不当。

临时保护期使用费与侵权损害赔偿的合并审理
华美公司二审中明确主张，其主张的300万元赔偿额包含“华美105”品种权临时保护期的使用费、以及授权日后的侵权损害赔偿。对此本院认为，华美公司请求判令夏中福赔偿损失300万，在一审中对此并未区分款项性质及对应的权利基础，其在二审中明确起诉依据，并无不当。因此二审中可依据华美公司的临时保护期使用费和侵权损害赔偿主张，相应查明案件事实并据此确定案由，将临时保护期使用费和侵权损害赔偿事由在本案中一并审理，减少当事人诉累、便利维权行为，对于夏中福的诉讼权利亦无减损。故对华美公司的该项主张予以支持。

临时保护期使用费的确定
品种权规定二第十九条规定：“他人未经许可，自品种权初步审查合格公告之日起至被授予品种权之日止，生产、繁殖或者销售该授权品种的繁殖材料，或者为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料，权利人对此主张追偿利益损失的，人民法院可以按照临时保护期使用费纠纷处理，并参照有关品种权实施许可费，结合品种类型、种植时间、经营规模、当时的市场价值等因素合理确定该使用费数额。前款规定的被诉行为延续到品种授权之后，权利人对品种权临时保护期使用费和侵权损害赔偿均主张权利的，人民法院可以合并审理，但应当分别计算处理。”本案中，华美公司并未许可他人实施“华美105”植物新品种，故无许可使用费可供参考。本院综合考虑如下因素：“华美105”作为辣椒属新品种，属于常见蔬菜品种；从在案证据尤其是夏中福“一年出10000多包，都用好几年了”的自述，以及夏中福从山东将侵权种子销售到甘肃省酒泉市来看，该品种经营规模较大、具有较高市场价值；华美公司以260元/包的价格销售“华美105”种子，而夏中福本案的销售单价为150元，两者差价110元，可作为确定临时保护期使用费的依据之一；“华美105”的初步审查合格公告日为2017年3月1日，授权日为2018年7月20日。结合上述因素分析，本院酌情确定本案临时保护期使用费为45万元。

侵权损害赔偿的确定
种子法第七十三条第三款规定：“侵犯植物新品种权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，可以参照该植物新品种权许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵犯植物新品种权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。”二审中华美公司主张按照夏中福与王福微信聊天中所表述销售规模确定赔偿金额。对此本院认为，本案华美公司因侵权受到的实际损失难以确定，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定赔偿金额。品种权规定二第十五条规定：“人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由被诉侵权人掌握的情况下，可以责令被诉侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；被诉侵权人不提供或者提供虚假账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。”经本院二审释明，夏中福未提供与侵权行为相关的账簿、资料或其他反证的情况下，其应当承担举证不能的不利后果。本案可基于夏中福在微信聊天记录中表述的销售规模，并综合考虑其侵权主观恶意、侵权手段、销售侵权种子的价格、侵权行为的持续时间、地域范围等因素，按照侵权获利的计算方式确定赔偿数额。如前所述，本案中针对“华美105”应支付的2018年7月20日前的临时保护期使用费已另行计算，侵权损害赔偿则自此之后予以起算。夏中福以315000元的价格向王福销售种子2100包，而其微信自述一年出10000多包，故按其陈述认定销售总额为10000包，其侵权销售额可计为315000×（10000/2100）即150万元，在此基础上本院合理考虑利润率，确定夏中福的侵权获利为45万元。

华美公司未单独主张维权合理支出，本院考虑到本案中其支出一、二审律师代理费用、差旅费用及购买侵权种子费用等，综合考量在判赔金额中支持合理维权费用15万元。

华美公司的上诉主张成立，本院对其上诉请求合理部分予以支持。一审认定事实不清，适用法律不当，本院查明事实后予以纠正。依照《中华人民共和国种子法》第二十八条、第七十三条第三款，《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第六条第一款，《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）》第六条、第十九条

二、关键词、要点回顾与对策探讨

二审改判的主要理由是对举证责任大小、侵权事实等进行了不同的判断。对农业执法部门的记录、送检的检验报告进行了认可，从而达到品种权方举证完成的效果。

市农业综合行政执法队 该机关确认被检样品系从绿野公司调取的被诉侵权种子。
农业综合行政执法队是市农业农村局管理的副处级事业单位,主要职责为以下内容：
（一）受市农业农村局的委托，依法承担涉农法律法规赋予农业行政主管部门的行政执法职责，集中行使农作物种子、农药、肥料、农业转基因生物安全、植物检疫、农业野生植物保护、农产品质量安全、农业机械、渔政、兽医、兽药、饲料及饲料添加剂、动物卫生监督、种畜禽、生猪屠宰、生鲜乳、畜产品质量安全等方面的行政处罚以及与行政处罚相关的行政检查、行政强制权。参见《忻州市农业综合行政执法队与行业管理部门执法监管职责边界》

编制统一的农业综合行政执法工作规程和操作手册，明确执法事项的工作程序、履职要求、办理时限、行为规范等，消除行政执法中的模糊条款，压减自由裁量权，促进同一事项相同情形同标准处罚、无差别执法。将农业综合行政执法事项纳入地方综合行政执法指挥调度平台统一管理，积极推行“互联网+统一指挥+综合执法”，加强部门联动和协调配合，逐步实现行政执法行为、环节、结果等全过程网上留痕，强化对行政执法权运行的监督。参见《国务院办公厅关于农业综合行政执法有关事项的通知》 国办函〔2020〕34号

检验报告系武威市农业综合行政执法队而非华美公司委托检验机构作出，上述证据真实、合法且与本案诉争事实具有关联，本院确认其证据效力，一审法院对于检验报告效力不予确认不当。一审法院另对公证现场录像和截屏证据的效力未予确认，本院经审查认为，该证据内容与相关公证书能相印证，其效力应予确认，对此予以纠正。

一审法院从根本上否定维权，因此不对其他证据进行评价与审查。因此出现法官对定量证据如鉴定申请等不审查时，可能一审不会支持诉请。初步判断。

不服一审的上诉理由，全文照录。实际上二审法院正是采信了上诉理由，才取得二审扭转一审不利结果的大胜书面。

未对收到被诉侵权种子的过程进行公证导致该环节未予证明，对公证环节提出更全面细致地要求。排除合理怀疑。高度盖然性。

对品种权人的举证责任施加了超出法律要求高度的标准

绿野公司法定代表人王福与夏中福的微信聊天记录显示，王福向夏中福求购“华美105种子”，夏中福提及“你看看需要啥颜色包衣都给你包好”“货你放心，一年出10000多包，都用好几年了”。2019年11月夏中福作出“都用好几年了”表述，据其文义推定彼时行为可向前追溯2-3年，故足以认定其侵权行为涵盖“华美105”植物新品种初步审查合格公告日2017年3月1日至授权日2018年7月20日期间。

起诉中被告主体的选择：通常人们希望不遗漏任何一个可能承担侵权责任主体，以防被动。但是，有时公司可能是个空壳，无承担民事责任的能力，如果将公司作为被告列入，极可能演变为职务行为，由公司承担责任，当然自然人公司例外。而且原告方需要对列明主体的理由进行举证与陈述。总之，选择与判断，是个考验与学问。

在侵权成立的情况下，判决赔偿项目与金额是水到渠成的事情。有种子法、审理的解释1-2等规定。

一、二审律师代理费用：权利人为制止侵权行为所支付的合理开支应当另行计算。

人民法院可以根据权利人的请求，按照权利人因被侵权所受实际损失或者侵权人因侵权所得利益确定赔偿数额。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，可以参照该植物新品种权许可使用费的倍数合理确定。权利人为制止侵权行为所支付的合理开支应当另行计算。

二审法院对项目及金额都是给予合理的保护、同时地解决，难能可贵。临时保护期使用费45万元、侵权经济损失45万元，维权合理费用15万元。如果品种权方能这样解决问题，将起到良好的引导、示范作用。

引诱性公证购买  这是无效抗辩。民事案件不同于刑事案件的某些罪名要求。况且出售是实，不可贪图小利，失去大片森林。

三、法条内容

《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称民诉法解释）第一百零四条规定：“人民法院应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证，并针对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论。能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据。”据此，对于证据的审查应当全面客观，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断。

《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）》（以下简称品种权规定二）第六条规定：“品种权人或者利害关系人举证证明被诉侵权品种繁殖材料使用的名称与授权品种相同的，人民法院可以推定该被诉侵权品种繁殖材料属于授权品种的繁殖材料”。据此，品种权人仅需提供初步证据证明被诉侵权品种繁殖材料使用的名称与授权品种相同即可。

民事诉讼法解释第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”

《中华人民共和国种子法》（以下简称种子法）第二十八条规定：“完成育种的单位或者个人对其授权品种，享有排他的独占权。任何单位或者个人未经植物新品种权所有人许可，不得生产、繁殖或者销售该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料；但是本法、有关法律、行政法规另有规定的除外。”

《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第六条第一款规定：“人民法院审理侵犯植物新品种权纠纷案件，应当依照民法通则第一百三十四条的规定，结合案件具体情况，判决侵权人承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。

四、随想：
1、一审（2021）鲁02知民初23号 驳回原告酒泉市华美种子有限责任公司的诉讼请求情况下，继续上诉，取得全面胜利；
2、在一审法院判决驳回原告诉讼请求的情况下，确定继续上诉且委托方二审没有更换律师，仍然由一审代理律师继续发力，需要委托人的定力与信任。一审律师继续代理有其优势。如熟悉案件证据、庭审争议焦点等。一审承办律师也需要胜利来证明自己的专业能力和水平。本案做到了。通常面对 一审不利书面甚至是案件审理中的鉴定、听证等，委托人基于不理解、律师的沟通可能不畅通、也可能外界律师因素、近亲属因素、故意逃付律师费用因素，大局已定胜利在（望）握等，将一些或某处借口发泄到承办律师身上。所谓委托人只要解除委托代理合同，就是律师的错误。对此我是不敢认可、同意的。律师也有合法权益，也可能需要维权的。律师也有律师代理合同、对双方权责有明确约定，应当得到履行。
3、上诉时一定要充分说明不服一审的上诉理由，并与一审提供的证据相结合。有理有法有据，珍惜上诉的机会，而不是假大空，说些激动煽情的话，甚至是指向一审法院的不公平不公正。少用疑问句，多用陈述句。像写论文一样，逻辑地雄辩，强有力地支持自己的理由。实际上二审法院正是采信了上诉理由，才取得二审扭转一审不利结果的大胜书面。

4【案件受理费30800元，由原告承担。】一审案件受理费30800元，由酒泉市华美种子有限责任公司负担10010元，夏中福负担20790元。二审案件受理费30800元，由酒泉市华美种子有限责任公司负担10010元，夏中福负担20790元。
诉讼费用合理分担。对一审诉讼费用的承担进行分割。

5、品种权公司授权原告新西北公司在陕西省境内独家引种、生产、包装、销售“豫麦小麦新品种，并授权原告公司在陕西省内维权、打假、诉讼。据此，原告公司即享有在陕西境内对小麦新品种的排他使用许可权。被告现代公司未经小麦新品种权人同意擅自在陕西境内销售小麦新品种，侵犯了原告公司对小麦新品种的植物新品种权。参见《酒泉通盈种苗有限公司与敦煌种业先锋良种有限公司植物新品种追偿权纠纷上诉案》 (2014)甘民三终字第26号　玉米新品种先玉335。

6、在一审法院判决驳回原告诉讼请求的情况下，确定继续上诉且委托方二审没有更换律师，仍然由一审代理律师继续发力，需要委托人的定力与信任。一审律师继续代理有其优势。如熟悉案件证据、庭审争议焦点等。一审承办律师也需要二审改判的胜利来证明自己的专业能力和水平。本案做到了。胜利是多方面因素的结果。连全案诉讼费用只承担一审的近三分之二。

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酒泉市华美种子有限责任公司、夏中福植物新品种合同纠纷一审民事案

（2021）鲁02知民初23号
驳回原告酒泉市华美种子有限责任公司的诉讼请求

二审（2021）最高法知民终1469号
一、撤销山东省青岛市中级人民法院（2021）鲁02知民初23号民事判决；
二、夏中福立即停止侵害“华美105”植物新品种权的行为，即停止生产、销售侵害“华美105”植物新品种权的涉案侵权种子；
三、夏中福支付酒泉市华美种子有限责任公司临时保护期使用费45万元、侵权经济损失45万元，维权合理费用15万元，合计105万元

基本信息
审理法院：青岛市中级人民法院
案　　号：（2021）鲁02知民初23号

案件类型：民事审判日期：2021-04-28
案　　由：植物新品种合同纠纷案例
来源：原文链接
律　　师：
梁顺伟 北京市开越律师事务所
李德均滕玉宝 山东德衡（潍坊）律师事务所
司法案例正文
当事人信息
原告：酒泉市华美种子有限责任公司。

法定代表人：他文山，职务执行董事。

委托诉讼代理人：梁顺伟，北京市开越律师事务所律师。

委托诉讼代理人：他秀山，男，汉族，1972年11月8日生，住甘肃省酒泉市肃州区，系该公司员工。

被告：夏中福。

委托诉讼代理人：滕玉宝、李德均，山东德衡（潍坊）律师事务所律师。

审理经过
原告酒泉市华美种子有限责任公司诉被告夏中福侵害植物新品种权一案，本院于2021年2月3日立案后，依法适用普通程序，于2021年4月15日公开开庭审理本案，原告的委托诉讼代理人梁顺伟、他秀山，被告委托诉讼代理人滕玉宝到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称
原告向本院提出诉讼请求：1、责令被告不得生产、销售华美105辣椒种子；2、责令被告赔偿原告损失300万元。

事实和理由：辣椒品种华美105由原告选育，2016年11月7日申请植物新品种保护，2018年7月20日，被授子植物新品种权，品种权号：CNA20161974.8。

2019年11月，被告向甘肃省武威市凉州区下双镇河水村六组的王福销售散装种子2100袋，规格1000粒／袋，每袋150元，金额315000元。可以种辣椒苗2100000株，按每株辣椒苗1元计算，销售额可达到2,l00,000元。经武威市农收综合行政执法队委托农业农村部蔬菜种子质量监督检验测试中心检测，被告夏中福销售给王福的散装辣椒种子与原告选育并获得保护的华美105辣椒在22个位点上指纹图谱带型一致。另据管理部门调查，涉案种子由夏中福安排物流运至武威市凉州区下双镇河水村六组，夏中福向王福出具一份30万元的收款收据，王福将种子款汇至案外人杨金萍的个人账户。原告认为，被告夏中福销售给王福的种子涉嫌侵害原告享有的植物新品种权，被告应当向原告承担侵权责任。现依法起诉，请求支持原告的诉讼请求。

被告辩称
被告答辩称：1、被告不是适格被告，原告所述的种子交易相对方并非被告个人，而是被告所在的公司寿光市丰禾种业有限公司。2、被告不构成侵权，本案原告种子交易的相对方（寿光市丰禾种业有限公司）提供种子的行为也是原告代理商王福以取证的目的引诱性公证购买，因此被告不存在侵权行为，更未给原告造成损失，本案涉案种子也没有进入市场进行种植。

原告提交以下证据：1、华美105《植物新品种权证书》。原告证明其具有合法的诉讼主体资格。被告对证据的真实性无异议。经核实查证，本院对原告提交的上述证据予以确认并在卷佐证。

2、他文山与被告夏中福的微信截屏2页，原告证明被告的侵权规模每年不少于1万袋，以及案外人王福向被告夏中福支付现金15000元。被告对证据的真实性无异议，对证明目的有异议，微信内容不能反映被告销售数额，王福支付的15000元也未直接反映属于购买种子的款项。经核实查证，本院对原告提交的上述证据予以确认并在卷佐证。

3、武威市中信公证处《公证书》（【2019】甘武中公证内字第1774号）及实物，原告证明其通过公证购买的方式取得被告侵权销售华美105辣椒种子100袋。被告对公证书真实性无异议，但对证明目的有异议，公证书不能证明公证的包裹系由被告发出。经核实查证，本院对原告提交的上述证据予以确认并在卷佐证。

4、王福给杨金萍转账记录、夏中福开具给王福的《工商服务业统一收款收据》，原告证明王福向被告支付种子款30万元。被告对证据的真实性无异议。经核实查证，本院对原告提交的上述证据予以确认并在卷佐证。

5、武威市中信公证处《公证书》（【2019】甘武中公证内字第1816号）及实物，原告证明其通过公证购买的方式取得被告侵权销售华美105辣椒种子2000袋。被告对公证书真实性无异议，但对证明目的有异议，公证书不能证明公证的包裹系由被告发出。经核实查证，本院对原告提交的上述证据予以确认并在卷佐证。

6、公证处公证时照片三张（顺丰外包装、取样牛皮纸袋、小包装种子），原告证明其公证购买种子的外包装、小包装和公证封样照片。被告对照片真实性及证明目的均有异议，照片不能反映是被告邮寄的包裹。本院认为，由于不能确认照片的真实性，故本院对原告提交的该证据不予确认。

7、《检验报告》，原告证明经武威市农业综合行政执法队委托农业农村部蔬菜种子质量监督检验测试中心检测，被告销售的种子与原告提供的华美105种子没有检测出差异，应当认定为相同品种。被告对证据的真实性有异议，检验报告明确种子的生产单位是武威神农绿野农业科技有限公司，因此该检验报告与本案无关。本院认为，该《检验报告》是原告单方面委托，且被检验的样品是武威神农绿野农业科技有限公司生产，故本院对原告提交的该证据不予确认。

8、北京市律师事务所《委托代理合同》、北京增值税普通发票，原告证明其发生维权费用律师费10万元；9、王福与夏中福的微信截频1页、杨金萍转账记录、《工商服务业统一收款收据》。原告证明其向被告支付种子款31.5万元。

被告对证据8、9真实性无异议。经核实查证，本院对原告提交的上述证据予以确认并在卷佐证。

10、公证现场录像（光盘2份）及录像截屏17张，原告证明公证处在拆被告发给王福的种子的时候，从包装里面现场取出被告出具的收款收据及邮寄种子的过程，在公证过程中，公证员从某的包裹中取出的就是锡纸白包种子，而不是被告虚假陈述的我公司的正品有标签的种子。被告对该证据真实性、关联性均有异议，两份光盘未加盖公证处公章，不能证明与该公证书的关联性，同时原告提交的公证书明确载明包裹上无发货人信息，故该证据也无法证明包裹系由被告发出，相关内容应当以公证书记载为准。本院认为，由于本院无法确认该证据的真实性，在被告有异议的情况下，本院对原告提交的该证据不予确认。

11、武威神农绿野农业科技有限公司证明和交通银行汇款回单，原告证明其支付了30万元采购侵权种子。被告对证据的真实性无异议，经核实查证，本院对原告提交的上述证据予以确认并在卷佐证。

被告提交以下证据：1、（2020）鲁寿光证民字第1923号公证书，被告证明其自2018年10月以来代表公司与王福沟通，王福作为“华美105”代理商要求丰禾公司为其调货，被告发货行为并非销售行为。原告认为该证据能够证明被告和王福之间是买卖关系，不存在调货的问题。经核实查证，本院对被告提交的上述证据予以确认并在卷佐证。

2、寿光市丰禾种业有限公司说明及营业执照、法定代表人身份证明，被告证明其与王福间的行为系履行丰禾种业公司职务行为。原告对证据的真实性认可，对证明内容不认可，王福就是在和被告交易，票据也是被告个人开具，款项也是按照被告个人要求打到相应个人帐户。经核实查证，本院对被告提交的上述证据予以确认并在卷佐证。

3、寿光市丰禾种业有限公司企业信用信息，被告证明2020年5月之前，被告为寿光市丰禾种业有限公司法定代表人。原告对证据的真实性无异议，对证明目的有异议，应当有相应的财务记录，才能证明是法定代表人行为。经核实查证，本院对被告提交的上述证据予以确认并在卷佐证。

4、华美种苗原厂包装袋，证明丰禾种业调货种子均为原告生产，系从其他经销商手中调货取得。原告对该证据的三性均不认可。本院认为，该证据与本案缺乏关联性，故本院对被告提交的该证据不予采纳。

5、通话录音（光盘）及文字整理一份，被告证明原告为了寻找货物源头引诱性要求丰禾公司从其他地方调货，与证据4相互印证。原告认为该通话内容没有一个字反映出他文山在2019年11月引诱夏中福从其他地方调货，该通话发生在2020年10月5日，不可能去引诱夏中福在2019年11月做违法的事情。本院认为，该证据与本案缺乏关联性，故本院对被告提交的该证据不予采纳。

本院查明
根据原、被告陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下：

2018年7月20日，国家农业农村部颁发《植物新品种权证书》，原告于2018年7月20日获得辣椒属“华美105”植物新品种权。

2019年11月，王福向被告购买种子2100袋，价值315000元。2019年10月31日，王福通过微信向被告转账15000元。2019年11月16日，王福通过银行向杨金萍转账30万元。2019年11月15日，原告通过银行向武威神农绿野农业科技有限公司的工作人员朱光延转账30万元。

2019年11月15日，甘肃省武威市中信公证处出具（2019）甘武中公证内字第1774号公证书，该公证书记载：2019年11月1日，原告向甘肃省武威市中信公证处申请保全证据公证。2019年11月3日，公证处公证员郑某、公证员助理赵玉婷和原告的代理人他秀山，以及盛亮一同来到凉州区。他秀山将装有种子的快递包裹拿出、并打开，包裹中有100袋种子小包装袋，包装袋表面为锡箔纸，非正规包装，包装袋上无任何标识。以上人员将上述100小袋种子进行整理封存，共封存了6个信封，一个信封装有5小包，上述人员将封存的6个信封带回公证处，并将其中4个信封装入两个档案袋，每个档案袋装有2个信封。与公证书相粘连的《工作记录》的复印件与原件相符，郑某、赵玉婷、他秀山、盛亮的签名属实。

2019年11月27日，甘肃省武威市中信公证处出具（2019）甘武中公证内字第1816号公证书，该公证书记载：2019年11月19日，原告向甘肃省武威市中信公证处申请保全证据公证。2019年11月20日，公证处公证员郑某、公证员助理赵玉婷和原告职工他秀山、盛亮一同来到凉州区，对该公司购买的种子包裹进行拆分。首先工作人员将装有种子的快递包裹拿出后，包裹上没有发货人的信息，工作人员将包裹打开后，包裹中有20份透明塑料袋，每份装有100袋种子小包装袋，小包装袋表面为锡箔纸，非正规包装，小包装袋上无任何标识。以上人员将其中的40小袋种子进行整理封存，共封存4个档案袋，每个档案袋装有10小包，将其中2个档案袋交由他秀山。与公证书相粘连的《工作记录》的复印件与原件相符，郑某、赵玉婷、他秀山、盛亮的签名属实。

2016年6月27日，寿光市丰禾种业有限公司在寿光市市场监督管理局注册成立，法定代表人为夏中福，2020年5月12日法定代表人变更为杨翠萍，2020年6月4日法定代表人变更为魏玉美。

原告为本案支出律师费10万元。

本院认为
本院认为，本案争议的焦点是甘肃省武威市中信公证处封存的被诉侵权种子是否是被告销售。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

本院认为，本案中，虽然案外人王福向被告购买过315000元的种子，但是，原告提供的证据不能证明甘肃省武威市中信公证处封存的种子即是案外人王福向被告购买的种子。该公证处出具的公证书仅能证明公证员对存放于武威神农绿野农业科技有限公司的种子包裹内的种子进行分封的过程进行了公证，并未对该种子是否来源于被告进行公证，且《检测报告》记载武威市农业综合行政执法队委托农业农村部蔬菜种子质量监督检验测试中心进行检测的样品的生产单位是武威神农绿野农业科技有限公司。原告提供的证据不足以证明甘肃省武威市中信公证处封存的种子是被告生产、销售，原告认为被告生产、销售了侵害其植物新品种权的种子，向本院提出责令被告不得生产、销售华美105辣椒种子，责令被告赔偿原告损失300万元的诉讼请求不成立，本院不予支持。

综上所述，原告提供的证据不足以证明其事实主张，原告应承担不利后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：

裁判结果
驳回原告酒泉市华美种子有限责任公司的诉讼请求。

案件受理费30800元，由原告承担。

如不服本判决，原、被告可在本判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。

审判人员
二〇二一年四月二十八日

中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2021）最高法知民终1469号
上诉人（一审原告）：酒泉市华美种子有限责任公司。住所地：甘肃省酒泉市肃州区南郊工业园区（先锋东路2号）。
法定代表人：他文山，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：梁顺伟，北京市开越律师事务所律师。
委托诉讼代理人：他秀山，男，该公司员工。
被上诉人（一审被告）：夏中福，男，汉族，1983年2月9日出生，住山东省寿光市。
委托诉讼代理人：滕玉宝，山东德衡（潍坊）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李德均，山东德衡（潍坊）律师事务所律师。
上诉人酒泉市华美种子有限责任公司（以下简称华美公司）因与被上诉人夏中福植物新品种临时保护期使用费纠纷和侵害植物新品种权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院于2021年4月28日作出的(2021)鲁02知民初23号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月21日立案后，依法组成合议庭，并于2021年9月23日询问当事人，上诉人华美公司的法定代表人他文山和委托诉讼代理人梁顺伟、被上诉人夏中福的委托诉讼代理人滕玉宝和李德均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华美公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持华美公司的全部诉讼请求。事实与理由：（一）夏中福自认向王福销售了涉案品种“华美105”，本案证据可以证明其从事了生产、销售侵权种子的行为。夏中福提交的（2020）鲁寿光证民字第1923号公证书显示，夏中福与王福微信通讯明确记载双方交易的品种名称为“华美105”，两次交易的数量100包和2000包以及交易时间也与华美公司提交的公证书记载的数量一致、时间相符。夏中福询问王福要什么颜色包衣，故其还存在加工等生产行为。夏中福未否定销售“华美105”的客观事实，仅是认为自己销售的“华美105”种子来自于正当渠道不侵权而已。（二）一审法院否定公证法律文书、现场录像及录像截屏照片、检验报告等证据的效力不当。一审庭审中，一审法院未出示华美公司申请调取的武威市农业综合行政执法大队案卷材料亦属不当，相关执法材料能证明所鉴定的种子来源于夏中福等事实。（三）一审法院忽视了能够证明华美公司指控事实的相关证据的证明力。夏中福对其开具给王福的收款收据无异议，而该收款收据来源于1816号公证书记载的未拆分的种子邮寄包裹，且夏中福一审庭审中也明确提出愿意返还该315000元。一审法院未要求夏中福提供证据去否定公证机关的公证内容，反而要求华美公司进一步提供证据，去证明公证处的内容是真实的，这种举证责任的分配形式不符合证据规则的要求。王福与夏中福协商购买涉案华美105的微信记录、公证处公证的购买事实、以及行政执法部门的鉴定结论可以相互印证，证明夏中福具有生产、销售“华美105”种子的侵权行为。
夏中福辩称：一审判决事实清楚、适用法律正确，请求驳回华美公司的全部上诉请求。
华美公司于2021年2月3日向一审法院提起诉讼，请求判令夏中福：1.不得生产、销售“华美105”辣椒种子；2.赔偿华美公司损失300万元。事实与理由：辣椒品种“华美105”由华美公司选育，2016年11月7日申请植物新品种保护，2018年7月20日，被授予植物新品种权。2019年11月，夏中福向甘肃省武威市凉州区XX镇XX村X组的王福销售散装种子2100袋，规格1000粒／袋，每袋150元，金额315000元。可以种辣椒苗210万株，按每株辣椒苗1元计算，销售额可达到2l0万元。经武威市农业综合行政执法队委托农业农村部蔬菜种子质量监督检验测试中心检测，夏中福销售给王福的散装辣椒种子与华美公司选育并获得保护的“华美105”辣椒在22个位点上指纹图谱带型一致。另据管理部门调查，涉案种子由夏中福安排物流运至武威市凉州区XX镇XX村X组，夏中福向王福出具一份30万元的收款收据，王福将种子款汇至案外人杨金萍的个人账户。夏中福销售给王福的种子涉嫌侵害华美公司享有的植物新品种权，夏中福应当向华美公司承担侵权责任。
夏中福一审辩称：（一）夏中福不是适格被告，华美公司所述的种子交易相对方并非夏中福个人，而是夏中福所在的公司寿光市丰禾种业有限公司（以下简称丰禾公司）。（二）夏中福不构成侵权，本案华美公司种子交易的相对方丰禾公司提供种子的行为也是华美公司代理商王福以取证的目的引诱性公证购买，因此夏中福不存在侵权行为，更未给华美公司造成损失，本案涉案种子也没有进入市场进行种植。
一审法院认定事实：
2018年7月20日，国家农业农村部颁发《植物新品种权证书》，华美公司于2018年7月20日获得辣椒属“华美105”植物新品种权。
2019年11月，王福向夏中福购买种子2100袋，价值315000元。2019年10月31日，王福通过微信向夏中福转账15000元。2019年11月16日，王福通过银行向杨金萍转账30万元。2019年11月15日，华美公司通过银行向武威神农绿野农业科技有限公司（以下简称绿野公司）的工作人员朱光延转账30万元。
2019年11月15日，甘肃省武威市中信公证处出具（2019）甘武中公证内字第1774号公证书，该公证书记载：2019年11月1日，华美公司向甘肃省武威市中信公证处申请保全证据公证。2019年11月3日，公证处公证员郑某、公证员助理赵某和华美公司的代理人他秀山，以及盛亮一同来到凉州区下双镇河水村绿野公司办公室。他秀山将装有种子的快递包裹拿出、并打开，包裹中有100袋种子小包装袋，包装袋表面为锡箔纸，非正规包装，包装袋上无任何标识。以上人员将上述100小袋种子进行整理封存，共封存了6个信封，一个信封装有5小包，上述人员将封存的6个信封带回公证处，并将其中4个信封装入两个档案袋，每个档案袋装有2个信封。与公证书相粘连的《工作记录》的复印件与原件相符，郑某、赵某、他秀山、盛亮的签名属实。
2019年11月27日，甘肃省武威市中信公证处出具（2019）甘武中公证内字第1816号公证书，该公证书记载：2019年11月19日，华美公司向甘肃省武威市中信公证处申请保全证据公证。2019年11月20日，公证处公证员郑某、公证员助理赵某和华美公司职工他秀山、盛亮一同来到凉州区下双镇河水村绿野公司办公室，对该公司购买的种子包裹进行拆分。首先工作人员将装有种子的快递包裹拿出后，包裹上没有发货人的信息，工作人员将包裹打开后，包裹中有20份透明塑料袋，每份装有100袋种子小包装袋，小包装袋表面为锡箔纸，非正规包装，小包装袋上无任何标识。以上人员将其中的40小袋种子进行整理封存，共封存4个档案袋，每个档案袋装有10小包，将其中2个档案袋交由他秀山。与公证书相粘连的《工作记录》的复印件与原件相符，郑某、赵某、他秀山、盛亮的签名属实。
2016年6月27日，寿光市丰禾种业有限公司在寿光市市场监督管理局注册成立，法定代表人为夏中福，2020年5月12日法定代表人变更为杨翠萍，2020年6月4日法定代表人变更为魏玉美。
华美公司为本案支出律师费10万元。
一审法院认为：
本案争议的焦点是甘肃省武威市中信公证处封存的被诉侵权种子是否是夏中福销售。
本案中，虽然案外人王福向夏中福购买过315000元的种子，但是，华美公司提供的证据不能证明甘肃省武威市中信公证处封存的种子即是案外人王福向夏中福购买的种子。该公证处出具的公证书仅能证明公证员对存放于绿野公司的种子包裹内的种子进行分封的过程进行了公证，并未对该种子是否来源于夏中福进行公证，且《检测报告》记载武威市农业综合行政执法队委托农业农村部蔬菜种子质量监督检验测试中心进行检测的样品的生产单位是武威神农绿野农业科技有限公司。华美公司提供的证据不足以证明甘肃省武威市中信公证处封存的种子是夏中福生产、销售，华美公司认为夏中福生产、销售了侵害其植物新品种权的种子，向一审法院提出责令夏中福不得生产、销售“华美105”辣椒种子，责令夏中福赔偿华美公司损失300万元的诉讼请求不成立，一审法院不予支持。
综上所述，华美公司提供的证据不足以证明其事实主张，华美公司应承担不利后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：驳回酒泉市华美种子有限责任公司的诉讼请求。一审案件受理费30800元，由华美公司承担。
一审法院应华美公司申请向甘肃省武威市农业综合行政执法队调取行政执法案卷在案。针对其中检验报告所载被检样品“生产单位武威神农绿野农业科技有限公司”的问题，二审中本院向武威市农业综合行政执法队调取情况说明一份，该机关确认被检样品系从绿野公司调取的被诉侵权种子。上述证据经质证，华美公司对其真实性、合法性、关联性均无异议。夏中福对证据真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为不能证明被诉侵权种子系夏中福邮寄。经审查，上述证据系武威市农业综合行政执法队行政执法过程中形成，其中检验报告系武威市农业综合行政执法队而非华美公司委托检验机构作出，上述证据真实、合法且与本案诉争事实具有关联，本院确认其证据效力，一审法院对于检验报告效力不予确认不当。一审法院另对公证现场录像和截屏证据的效力未予确认，本院经审查认为，该证据内容与相关公证书能相印证，其效力应予确认，对此予以纠正。
二审中夏中福向本院提交微信朋友圈截图，用于证明其2017年10月至今未进行辣椒种子宣传推广。本院认为其证据已超出举证期限，且与案件基本事实无关，不予采纳。
一审判决查明事实部分基本属实，本院予以确认。
二审另查明：
（一）关于权利基础
“华美105”植物新品种的申请日为2016年11月7日，初步审查合格公告日为2017年3月1日。二审中华美公司明确，其一审所提300万赔偿金额诉讼请求中包含“华美105”植物新品种自初步审查合格公告日起的临时保护期使用费主张。
一审中华美公司出具的声明和销售发票显示，2015年至2020年期间“华美105”辣椒种子出厂批发价260元/袋（每袋1000粒）。
（二）关于被诉侵权行为
绿野公司法定代表人王福与夏中福的微信聊天记录显示，王福向夏中福求购“华美105种子”，夏中福提及“你看看需要啥颜色包衣都给你包好”“货你放心，一年出10000多包，都用好几年了”。2019年10月31日，王福通过微信转账给夏中福15000元的同时，告知地址：“甘肃省武威市凉州区××号楼××室，王福”。
华美公司一审中提交拍摄于2019年11月20日的视频显示，现场一大纸箱包装完好、表面贴有“大凯物流11543840件数：240青岛-兰州”物流标签、“顺丰速运收：王福甘肃省武威市凉州区××号楼××室”物流标签。开拆后内有2000小袋包装物，经开拆内装粉红色包衣种子；箱内另有一信封外标“单据”，内装“工商服务业统一收款收据”1张，载明：“单据号8503103,客户名称王福，日期2019年11月11日，项目陇椒，数量2000代（原文如此），金额30万元，收款人夏中福”。
武威市农业综合行政执法队执法案卷显示，2019年11月20日在绿野公司现场，该机关于甘肃武威中信公证处对公证实物取证后，提取实物样品4袋，每袋内有种子1000粒。经委托农业农村部蔬菜种子质量监督检验测试中心对该批样品与从植物新品种保藏中心调取的“华美105”标准样品进行SSR指纹图谱分析，两者在22个位点上全部带型一致。
丰禾公司自2016年6月27日成立至2020年5月12日变更工商登记期间系夏中福自然人独资的有限责任公司，经营范围：销售：不再分装的农作物种子、肥料、大棚建设材料、保温被、卷帘机、农用薄膜、育苗基质、农药；种植、收购、销售：蔬菜、水果，承揽温室工程、园林绿化工程等，并持有D（鲁潍寿）农种许字（2018）第0010号农作物种子生产经营许可证，生产经营方式为：生产、加工、包装、批发、零售。
本院认为，综合查明的事实和双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点问题是：在案证据是否足以认定被诉侵权行为；夏中福应承担的法律责任。
（一）被诉侵权行为认定
华美公司上诉主张夏中福实施了生产、销售被诉侵权种子的行为，而一审判决则认定在案证据不足以证明甘肃省武威市中信公证处封存的种子是夏中福生产、销售。对此本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称民诉法解释）第一百零四条规定：“人民法院应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证，并针对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论。能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据。”据此，对于证据的审查应当全面客观，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断。如前所述，本院综合证据的来源和制作主体、证据内容之间的关联和印证等方面的审查，确认华美公司一审中提交的包括检验报告在内的行政执法案卷、公证现场录像和截屏等证据的效力，对于一审法院认证不当的部分予以纠正。相关证据可以作为认定事实的基础。
《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）》（以下简称品种权规定二）第六条规定：“品种权人或者利害关系人举证证明被诉侵权品种繁殖材料使用的名称与授权品种相同的，人民法院可以推定该被诉侵权品种繁殖材料属于授权品种的繁殖材料”。据此，品种权人仅需提供初步证据证明被诉侵权品种繁殖材料使用的名称与授权品种相同即可。经审查，在案证据显示：夏中福与王福通过微信聊天达成销售“华美105”种子的合意，夏中福收取微信转账15000元，王福告知送货地址；王福向杨金萍转账30万元，其在询问笔录中确认杨金萍为夏中福之妻；华美公司代理人在公证人员现场见证之下于王福所经营的绿野公司两次打开并封存被诉侵权种子，相关包裹均包装完好且其表面物流标签显示的件数与内容物一致、收件人为王福，两次公证的两个包裹共计内含种子2100小包；尤其是随附其中2000小包种子有夏中福开给王福的收款收据，显示为“陇椒”2000包计30万元。综合上述事实可知，虽然华美公司未对收到被诉侵权种子的过程进行公证导致该环节未予证明，但首先，上述微信聊天和打款记录等证据已能印证王福向夏中福购买被诉侵权种子的关键事实要素如种子种类、数量、价格、款项支付等，综合证明华美公司与夏中福以315000元价款，以“华美105”辣椒种子为对象，完成销售的事实，即华美公司至此已完成初步举证责任。其次，在此基础上，两次公证书所载收到的被诉侵权种子数量和对应支付的款项相符；收款收据上所述与“华美105”不符的“陇椒”名称标注也符合侵权人欲盖弥彰的生活常识；该被诉侵权种子已被行政机关通过检验确定为“华美105”辣椒种子；均从不同角度补强了华美公司欲证明的销售事实。最后，民诉法解释第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”一审判决要求华美公司完成对于夏中福生产、销售被诉侵权种子的事实面面俱到的证明以达到过程上的闭环，系对品种权人的举证责任施加了超出法律要求高度的标准，亦未依法分配举证责任给有义务提交反证的夏中福，有所不当，本院予以纠正。本院在二审中向夏中福释明，基于本案证据情况，华美公司已完成举证义务，夏中福至此对于被控侵权事实负有提交反证的义务。如夏中福所言属实，则其本应、亦有能力提交证据，证明其与王福的种子交易另有其事而非针对该批被诉侵权种子。现夏中福未能提交任何有效反证，故举证不能的不利后果应由夏中福承担。综上，依据在案证据，足以认定夏中福以315000元价款向王福销售了2100包“华美105”种子的事实。
至于华美公司关于被诉侵权种子系夏中福生产的指控，其虽未提供有关种子生产环节的直接证据，但本院认为仍可基于在案证据认定该事实。具体来说，本案所涉被诉侵权种子数量大，达2100包，货款达315000元之巨；夏中福及其控制的丰禾公司具有种子生产能力，并在本案中至少实施了给种子包衣的生产经营行为；夏中福微信中自述“一年出10000多包，都用好几年了”。据此，夏中福的侵权时间长、数量大、具有生产能力，且未提供任何证据证明其种子来源，本院认为有理由相信其即为被诉侵权种子的生产者，依据在案证据足以认定夏中福实施了生产被诉侵权种子的行为。且2019年11月夏中福作出“都用好几年了”表述，据其文义推定彼时行为可向前追溯2-3年，故足以认定其侵权行为涵盖“华美105”植物新品种初步审查合格公告日2017年3月1日至授权日2018年7月20日期间。
《中华人民共和国种子法》（以下简称种子法）第二十八条规定：“完成育种的单位或者个人对其授权品种，享有排他的独占权。任何单位或者个人未经植物新品种权所有人许可，不得生产、繁殖或者销售该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料；但是本法、有关法律、行政法规另有规定的除外。”据此，夏中福未经华美公司许可，生产、销售被诉侵权种子的行为侵害了华美公司的植物新品种权。至于夏中福所提为王福调货故不构成侵权的主张，缺乏事实和法律依据，不能成立。
另需指出的是，在一审判决本已查明的夏中福以“华美105”之名销售种子这一事实基础上，即使被诉侵权种子并非是授权品种“华美105”的品种，亦构成假冒品种行为，侵害了“华美105”植物新品种权。一审判决于此适用法律错误，本院予以纠正。
（二）夏中福的法律责任
1.夏中福应个人承担法律责任
《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第六条第一款规定：“人民法院审理侵犯植物新品种权纠纷案件，应当依照民法通则第一百三十四条的规定，结合案件具体情况，判决侵权人承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。”据此，夏中福依法应承担停止侵害“华美105”植物新品种权、赔偿经济损失等民事责任。
关于夏中福所提其行为系作为丰禾公司原法定代表人的职务行为、法律责任应由丰禾公司负担的主张，本院认为，在被诉侵权种子交易过程中，均系夏中福个人直接实施相关行为并收取款项，没有证据证明其行为出自公司意志、利益归属于公司，故对该主张本院不予采纳。至于在种子的生产中丰禾公司起到了何种作用、是否构成侵权，夏中福未提交相关证据，华美公司亦未提出指控，本院认为华美公司仅起诉可明确认定实施了侵权行为的夏中福、而未起诉可能实施共同侵权行为的丰禾公司，属于当事人对其诉讼权利的自由处分，并无不当。
2.临时保护期使用费与侵权损害赔偿的合并审理
华美公司二审中明确主张，其主张的300万元赔偿额包含“华美105”品种权临时保护期的使用费、以及授权日后的侵权损害赔偿。对此本院认为，华美公司请求判令夏中福赔偿损失300万，在一审中对此并未区分款项性质及对应的权利基础，其在二审中明确起诉依据，并无不当。因此二审中可依据华美公司的临时保护期使用费和侵权损害赔偿主张，相应查明案件事实并据此确定案由，将临时保护期使用费和侵权损害赔偿事由在本案中一并审理，减少当事人诉累、便利维权行为，对于夏中福的诉讼权利亦无减损。故对华美公司的该项主张予以支持。
3.临时保护期使用费的确定
品种权规定二第十九条规定：“他人未经许可，自品种权初步审查合格公告之日起至被授予品种权之日止，生产、繁殖或者销售该授权品种的繁殖材料，或者为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料，权利人对此主张追偿利益损失的，人民法院可以按照临时保护期使用费纠纷处理，并参照有关品种权实施许可费，结合品种类型、种植时间、经营规模、当时的市场价值等因素合理确定该使用费数额。前款规定的被诉行为延续到品种授权之后，权利人对品种权临时保护期使用费和侵权损害赔偿均主张权利的，人民法院可以合并审理，但应当分别计算处理。”本案中，华美公司并未许可他人实施“华美105”植物新品种，故无许可使用费可供参考。本院综合考虑如下因素：“华美105”作为辣椒属新品种，属于常见蔬菜品种；从在案证据尤其是夏中福“一年出10000多包，都用好几年了”的自述，以及夏中福从山东将侵权种子销售到甘肃省酒泉市来看，该品种经营规模较大、具有较高市场价值；华美公司以260元/包的价格销售“华美105”种子，而夏中福本案的销售单价为150元，两者差价110元，可作为确定临时保护期使用费的依据之一；“华美105”的初步审查合格公告日为2017年3月1日，授权日为2018年7月20日。结合上述因素分析，本院酌情确定本案临时保护期使用费为45万元。
4.侵权损害赔偿的确定
种子法第七十三条第三款规定：“侵犯植物新品种权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，可以参照该植物新品种权许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵犯植物新品种权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。”二审中华美公司主张按照夏中福与王福微信聊天中所表述销售规模确定赔偿金额。对此本院认为，本案华美公司因侵权受到的实际损失难以确定，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定赔偿金额。品种权规定二第十五条规定：“人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由被诉侵权人掌握的情况下，可以责令被诉侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；被诉侵权人不提供或者提供虚假账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。”经本院二审释明，夏中福未提供与侵权行为相关的账簿、资料或其他反证的情况下，其应当承担举证不能的不利后果。本案可基于夏中福在微信聊天记录中表述的销售规模，并综合考虑其侵权主观恶意、侵权手段、销售侵权种子的价格、侵权行为的持续时间、地域范围等因素，按照侵权获利的计算方式确定赔偿数额。如前所述，本案中针对“华美105”应支付的2018年7月20日前的临时保护期使用费已另行计算，侵权损害赔偿则自此之后予以起算。夏中福以315000元的价格向王福销售种子2100包，而其微信自述一年出10000多包，故按其陈述认定销售总额为10000包，其侵权销售额可计为315000×（10000/2100）即150万元，在此基础上本院合理考虑利润率，确定夏中福的侵权获利为45万元。
此外，华美公司未单独主张维权合理支出，本院考虑到本案中其支出一、二审律师代理费用、差旅费用及购买侵权种子费用等，综合考量在判赔金额中支持合理维权费用15万元。
综上，华美公司的上诉主张成立，本院对其上诉请求合理部分予以支持。一审认定事实不清，适用法律不当，本院查明事实后予以纠正。依照《中华人民共和国种子法》第二十八条、第七十三条第三款，《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第六条第一款，《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）》第六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：
一、撤销山东省青岛市中级人民法院（2021）鲁02知民初23号民事判决；
二、夏中福立即停止侵害“华美105”植物新品种权的行为，即停止生产、销售侵害“华美105”植物新品种权的涉案侵权种子；
三、夏中福支付酒泉市华美种子有限责任公司临时保护期使用费45万元、侵权经济损失45万元，维权合理费用15万元，合计105万元，于本判决生效之日起10日内支付；
四、驳回酒泉市华美种子有限责任公司的其他上诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费30800元，由酒泉市华美种子有限责任公司负担10010元，夏中福负担20790元。二审案件受理费30800元，由酒泉市华美种子有限责任公司负担10010元，夏中福负担20790元。
本判决为终审判决。
审 判 长　　罗　霞
审 判 员　　潘才敏
审 判 员　　邓　卓
二〇二一年十二月十七日
法官助理　　郑大地
书 记 员　　李思倩
裁判要点