侵害植物新品种权纠纷176 玉米杂交种万糯2000 灭活 上诉后减少赔偿

00侵害植物新品种权纠纷176 玉米杂交种万糯2000 灭活 上诉后减少赔偿

2019年9月12日，甘肃省张掖市农业综合执法队在张掖市甘州区××镇××村××村土地取样玉米果穗样品，邮寄到北京玉米种子检测中心，经与标准样品“万糯2000”进行真实性检测，鉴定结论为极近似或相同，张掖市农业综合行政执法队调查后确认本案主体系某农业公司与柴某。

2020年11月25日，某农业公司申请公证处对转商行为进行证据保全公证，公证处出具的（2020）甘张忠信公内字第1803号公证书记载：2020年11月25日下午，公证员来某21、公证员助理李某21，和某农业公司法定代表人柴某，张掖市种子管理局工作人员张某、王某先来到某农业公司院内，在柴某指认区域内，由张掖市种子管理局工作人员分别从该公司院内堆放的“万糯2000”玉米果穗、掺杂的商品玉米果穗，以及两者混合的果穗籽粒中，随机取穗、籽粒若干，现场脱粒，随机分别装入五个样品袋密封，样品袋粘贴封签，在场人员在样品袋上签字。现场对混合后的玉米进行碾压处理。随后来到民乐县工业园区污水处理厂西侧晒场，在柴某指认的区域内，由张掖市种子管理局工作人员分别从晒场堆放的玉米果穗、掺杂的商品玉米果穗，以及两者混合的果穗籽粒中，随机取穗、籽粒若干，现场脱粒，随机分别装入五个样品袋密封，样品袋粘贴封签，在场人员在样品袋上签字。现场对混合后的玉米进行碾压处理。张掖市种子管理局工作人员填写了《玉米种子真实性抽检扦样单》6份，封存的样品三份由公证处保存，一份由张掖市种子管理局保存，一份由柴某保存。公证员制作了《现场工作记录》，公证员助理进行了现场拍摄。《现场工作记录》显示，某农业公司院内掺混用的玉米为5240千克，晒场中掺混用的玉米为3550千克。
公证处出具的（2020）甘张忠信公内字第1804号公证书记载：公证员来某2、公证员助理李某2，与某农业公司法定代表人柴某于2020年12月1日先后来到甘肃省民乐县工业园××道××号（某农业公司院内）、民乐县工业园污水处理厂西侧晒场，将某农业公司院内堆放的玉米转运至仓库堆放，转运总重量31910千克，将污水处理厂西侧晒场堆放的玉米转运至仓库，转运总重量为39590千克。公证员制作了《现场工作记录》，公证员助理进行了现场拍摄。

某农业公司主张其已经对被诉侵权种子进行灭活，并提交了公证书、行政处罚决定书等证据。根据涉案行政处罚决定书记载，张掖市农业农村局向某农业公司下发责令改正通知书后，某农业公司多次邀请执法人员见证，但执法人员没有参与见证，为此，某农业公司申请公证处进行公证证据保全，将被诉侵权种子进行转商处理。公证处出具的公证书等证据显示，公证处制作了《现场工作记录》、拍摄了现场视频，对现场被转商处理的果穗籽粒、掺杂的果穗籽粒以及混合后的果穗籽粒进行了取样。上述取样由张掖市农业农村局委托检验中心检测，被转商的为“万糯2000”，掺混用的为其他品种。上述事实可以证明某农业公司通过转商对被诉侵权种子进行了灭活。

关于本案全部被诉侵权种子是否已全部灭活的问题。根据审理查明的事实，被诉侵权种子的种植面积约为334亩，柴某在接受张掖市农业农村局询问时陈述一共收获鲜果穗130吨，一审期间陈述每亩亩产量约为180至200公斤，记载转商过程的公证书显示转商的种子为62710（31910+39590-5240-3550）千克。考虑晾晒、掺混后干籽粒与鲜果穗的比例，上述数据相互印证，结合柴某在接受询问期间如实陈述亩保面积、种植地点等内容，在没有证据证明某农业公司还有其他渠道可以获取该批“万糯2000”玉米种子的情况下，可以认定行政处罚决定书中记载的种子与被诉侵权种子为同一批种子，某农业公司已经对全部被诉侵权种子进行转商处理的事实具有高度可能性。

一审判决：一、张掖市某农业科技开发有限公司立即停止生产、销售万糯2000玉米植物新品种的行为；二、张掖市某农业科技开发有限公司于该判决生效之日起十日内赔偿河北某种业有限公司经济损失180万元；三、驳回河北某种业有限公司的其他诉讼请求。

二审判决如下：
一、维持甘肃省兰州市中级人民法院（2021）甘01知民初7号民事判决第一项、第三项；
二、变更甘肃省兰州市中级人民法院（2021）甘01知民初7号民事判决第二项为：本判决生效之日起十日内，张掖市某农业科技开发有限公司赔偿河北某种业有限公司经济损失334000元；
三、驳回张掖市某农业科技开发有限公司其他上诉请求。

中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2022）最高法知民终176号

中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2022）最高法知民终176号
上诉人（一审被告）：张掖市某农业科技开发有限公司。住所地：甘肃省张掖市。
法定代表人：柴某，该公司执行董事。
委托诉讼代理人： 事务所律师。
被上诉人（一审原告）：河北某种业有限公司。住所地：河北省张家口市。
法定代表人：任某，该公司董事长。
委托诉讼代理人： 事务所律师。
一审被告：柴某。
委托诉讼代理人： 律师事务所律师。
上诉人张掖市某农业科技开发有限公司（以下简称某农业公司）因与被上诉人河北某种业有限公司（以下简称某种业公司）、一审被告柴某侵害植物新品种权纠纷一案，不服甘肃省兰州市中级人民法院于2021年7月8日作出的（2021）甘01知民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月7日立案后，依法组成合议庭，并于2022年6月20日询问当事人。上诉人某农业公司的法定代表人并一审被告柴某、上诉人某农业公司和一审被告柴某共同的委托诉讼代理人 、被上诉人某种业公司的委托诉讼代理人 到庭参加询问。本案现已审理终结。

某农业公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判某农业公司仅承担合理维权费用，驳回某种业公司要求某农业公司赔偿经济损失的诉讼请求或将本案发回重审；3.本案一、二审的诉讼费由某种业公司承担。事实与理由：某农业公司已经将被诉侵权种子依法做了转商处理，一审判决没有采信某农业公司提交的公证书，亦没有对公证时抽取的样品进行真实性检测，就认定某农业公司没有对农业农村行政部门现场勘验的玉米种子果穗进行转商，认定事实和适用法律错误。在转商过程中，某农业公司多次邀请执法人员和某种业公司的代理人参与见证，但执法人员与某种业公司代理人都没有参与。某农业公司在转商前，对计划被掺混转商的玉米种子果穗和用于转商的商品玉米分别进行了取样，对掺混碾压后的玉米种子混合物也进行了取样，整个过程在甘肃省张掖市忠信公证处（以下简称公证处）的见证下进行。某农业公司对转商后的样品进行了封存。其中，“万糯2000”封存5份，白色果穗商品玉米封存5份，转商混样5份，两个保管晒场每个场地取样15份，共计30份样品。上述样品中，公证处封存18份，张掖市种子管理局6份，某农业公司留存6份，封存过程进行了公证。一审期间，某农业公司针对转商的疑问进行了回应。由于被诉侵权种子无法再次分拣销售，某农业公司已不存在继续生产和销售“万糯2000”的可能性，被诉侵权种子没有流向市场，没有给某种业公司造成损失。某种业公司的第一项诉讼请求没有事实依据。

某种业公司辩称：请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：某农业公司主张已经转商没有证据支持。此外，某农业公司所称的转商针对的是其未取得种子生产经营许可证的行为，并不是《中华人民共和国种子法》（以下简称种子法）规定的侵害植物新品种权所涉及的停止侵权的方式。

柴某述称：同意某农业公司的上诉请求。

某种业公司向一审法院提起诉讼，一审法院于2021年1月18日立案受理。某种业公司起诉请求：1.判令某农业公司与柴某立即停止侵权，不得销售已经繁育的玉米杂交种“万糯2000”；2.判令某农业公司与柴某赔偿某种业公司损失180万元；3.本案诉讼费用由某农业公司与柴某承担。

事实与理由：玉米杂交种“万糯2000”由某种业公司培育，于2015年11月1日取得植物新品种权，品种权号为ＣＮＡ20120515.0。2019年9月12日，甘肃省张掖市农业综合执法队在张掖市甘州区××镇××村××村土地取样玉米果穗样品，邮寄到北京玉米种子检测中心，经与标准样品“万糯2000”进行真实性检测，鉴定结论为极近似或相同，张掖市农业综合行政执法队调查后确认本案主体系某农业公司与柴某。某种业公司遂提起本案诉讼，请求判如所请。

某农业公司在一审中辩称：某农业公司系被诉侵权玉米种子的委托生产方，在获知生产的玉米品种系某种业公司受保护品种后立即停止侵权，并在农业农村执法部门的见证下进行转商，没有流向市场，没有给某种业公司造成经济损失，对于某种业公司主张的维权合理支出某农业公司愿意协商承担，但某种业公司主张的损害赔偿数额过高。

柴某在一审中辩称：柴某系某农业公司法定代表人，其个人未实施委托生产玉米种子的行为，某农业公司系被诉侵权玉米种子的委托生产方，柴某不应承担侵权责任。

一审法院认定如下事实：

玉米新品种“万糯2000”于2015年11月1日经原农业部授予植物新品种权，品种权申请日为2012年6月11日，品种权号为CNA20120515.0，品种权人为河北省万全县某特用玉米种业有限责任公司。2016年8月18日，河北省万全县某特用玉米种业有限责任公司经工商登记变更企业名称为某种业公司。

2020年9月7日，甘肃省张掖市农业农村局（以下简称张掖市农业农村局）执法人员在柴某的带领下，对某种业公司举报的制种玉米田进行了现场勘验，该制种玉米地块位于张掖市甘州区××镇××村四社大洼岗，播种面积为280亩，执法人员随机抽取母本果穗样品5穗，分装样品4份，样品编号-3-202009071。同日，执法人员对柴某进行询问，柴某陈述其为某农业公司法定代表人，并认可该地块系某农业公司委托种植。

2020年9月9日，张掖市农业农村局执法人员在梁俊林的带领下，对某种业公司举报的制种玉米田进行了现场勘验，该制种玉米地块位于张掖市甘州区××镇××村九社对面农投农场，播种面积为27亩，执法人员随机抽取母本果穗样品5穗，分装样品4份，样品编号-3-202009091。执法人员对梁某进行询问，梁某陈述其与刘某共同制种，由姓马的人提供亲本。同日，张掖市农业农村局执法人员在刘某的带领下，对某种业公司举报的制种玉米田进行了现场勘验，该制种玉米地块位于张掖市甘州区某农场，播种面积为27亩，执法人员随机抽取母本果穗样品5穗，分装样品4份，样品编号-3-202009092。执法人员对刘某进行询问，刘某陈述其与梁某共同制种，各种植27亩，由马某提供亲本。2020年9月11日，执法人员对马某进行询问，马某陈述其系某农业公司技术员，梁某与刘某系由某农业公司委托制种。2020年9月15日，执法人员对柴某进行询问，柴某认可马某系某农业公司技术员，陈述马某所述党寨镇上寨村种植玉米系其公司委托制种。

2020年9月17日，张掖市农业农村局委托张掖国家级玉米种子生产基地种子质量监督检验中心（以下简称检验中心）就样品编号为-3-202009071、-3-202009091、-3-202009092号玉米种子与万糯2000进行品种真实性鉴定。2020年9月25日，检验中心出具ZGZ20200528号、ZGZ20200530号检测报告，记载样品编号为-3-202009071、-3-202009092号玉米种子与农业部征集审定品种标准样品中的万糯2000比较，比对位点40个，检出差异位点0个。2020年9月30日，检验中心出具ZGZ20200532号检测报告，记载样品编号为-3-202009091号玉米种子与农业部征集审定品种标准样品中的万糯2000比较，比对位点40个，检出差异位点0个。

2020年10月10日，张掖市农业农村局执法人员在柴某的带领下，对张掖市某晾晒场内晾晒的白色玉米果穗进行了现场勘验，果穗厚度5厘米，占地面积1784平方米，总体积为89.2立方米。同日，张掖市农业农村局执法人员在柴某的带领下，对某农业公司办公楼北面晾晒的白色玉米果穗进行了现场勘验，果穗中间厚度10厘米，两边厚度20厘米，平均厚度15厘米，占地面积515平方米，总体积77.25立方米。

2020年10月10日，张掖市农业农村局执法人员对柴某进行询问，柴某陈述晾晒种子系某农业公司委托碱滩镇永星村四社及党寨镇上寨村种植的玉米果穗，在碱滩镇永星村四社收获玉米鲜果穗116吨，在党寨镇上寨村收获玉米鲜果穗14吨。同日，张掖市农业农村局向某农业公司送达责令整改通知书，以某农业公司未按照种子生产经营许可证的规定生产经营种子为由，要求某农业公司立即停止违法行为。

2020年12月10日，张掖市农业农村局执法人员对柴某进行询问，其于10月10日在张掖市民乐县工业园××楼北面晾晒的白色玉米果穗去向，柴某陈述2020年11月25日柴某请公证处的2名公证员与张掖市种子管理局2名工作人员见证，对种子进行转商处理。

某种业公司委托张家口宏宇会计师事务所有限责任公司对2020年“万糯2000”的利润情况进行审核，2021年1月19日，该会计师事务所出具审计报告，报告记载2020年万糯2000的单位利润为19.87元/公斤。2021年1月20日，某种业公司在张掖的授权生产单位甘肃金源种业股份有限公司出具证明，证明2020年度某种业公司委托该公司在张掖生产的“万糯2000”玉米品种亩产273.3公斤。

一审法院认为：“万糯2000”玉米植物新品种经原农业部授权，品种权合法有效，品种权人的合法权益应受法律保护。根据《中华人民共和国植物新品种保护条例》的规定，任何单位或个人未经品种权人许可，不得为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料。本案中，经对张掖市甘州区××镇××村四社大洼岗、张掖市甘州区××镇××村九社对面农投农场、党寨镇上寨村九社大满干渠南面农投农场种植玉米果穗扦样鉴定，结论显示现场果穗与“万糯2000”相同。某农业公司法定代表人柴某在张掖市农业农村局的询问笔录中亦陈述地块种植玉米系其公司委托种植。某农业公司未经品种权人许可，擅自非法生产繁育万糯2000的行为已构成对某种业公司“万糯2000”玉米植物新品种权的侵害，某农业公司应当承担停止侵权、赔偿损失的民事侵权责任。柴某在询问笔录中陈述其为某农业公司的法定代表人，被诉侵权种植地块的玉米种子均由某农业公司委托种植。某种业公司亦无证据证明柴某以个人名义委托种植被诉侵权玉米种子，故对某种业公司主张柴某停止侵权赔偿损失的诉讼请求，一审法院不予支持。某农业公司提交公证书证明其对被诉侵权种子进行转商，因其自行转商发生在2020年11月25日，某农业公司于2020年10月10日收到张掖市农业农村局立即停止侵权的整改通知书后，未及时联系行政执法人员对被诉侵权种子进行处理，亦未在转商时通知某种业公司，对其自行转商的玉米品种不能确定系张掖市农业农村局于2020年10月10日进行现场勘验的被诉侵权种子，故对某农业公司主张被诉侵权玉米种子已经进行转商处理的答辩理由一审法院不予采信。

对于赔偿经济损失的数额，一审法院根据张掖市农业农村局现场勘验测量的种植亩数，参考某种业公司提交的2020年万糯2000的亩产量及利润，确定某农业公司应当承担的赔偿数额为19.87元/公斤×273.3公斤×334亩=1813777.31元。因某种业公司主张某农业公司承担的经济损失数额为180万元，一审法院对某种业公司的该诉讼请求予以支持。
一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百七十九条第一款第一项、第八项、第三款，《中华人民共和国植物新品种保护条例》第六条，《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第二条第一款、第六条第一款、第三款之规定，判决：一、张掖市某农业科技开发有限公司立即停止生产、销售万糯2000玉米植物新品种的行为；二、张掖市某农业科技开发有限公司于该判决生效之日起十日内赔偿河北某种业有限公司经济损失180万元；三、驳回河北某种业有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21000元，由张掖市某农业科技开发有限公司负担。

二审审理中，某农业公司向本院提交了如下新证据：张掖市农业农村局作出的张农（种子）罚〔2021〕16号行政处罚决定书以及某农业公司缴纳29900元罚款后取得的电子票据，用于证明某农业公司已经对被诉侵权种子进行转商，接受了处罚决定，按期缴纳了罚款。某种业公司不认可上述证据的三性和证明目的，主要理由是该行政处罚决定书不具有合法性，其中所记载的事实不具有真实性，是对无证生产行为进行行政处罚，与本案民事侵权纠纷的处理亦不具有关联性。

本院经审核上述证据认为，某农业公司提供了行政处罚决定书的原件供核对，提交的电子票据是按照处罚决定书的内容足额缴纳罚款后取得，本院确认该组证据的真实性。行政处罚决定书记载某农业公司停止违法行为的内容，与认定某农业公司是否对被诉侵权种子进行灭活的事实具有关联。行政处罚决定书作为民事诉讼中的证据是否具有证明力，应以《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定进行审查认定，本院将结合在案其他证据、事实结合本案争议焦点对某农业公司是否就被诉侵权种子进行灭活进行分析认定。
一审法院查明的事实属实，且各方均无异议，本院予以确认。

本院另查明：
2020年11月25日，某农业公司申请公证处对转商行为进行证据保全公证，公证处出具的（2020）甘张忠信公内字第1803号公证书记载：2020年11月25日下午，公证员来某21、公证员助理李某21，和某农业公司法定代表人柴某，张掖市种子管理局工作人员张某、王某先来到某农业公司院内，在柴某指认区域内，由张掖市种子管理局工作人员分别从该公司院内堆放的“万糯2000”玉米果穗、掺杂的商品玉米果穗，以及两者混合的果穗籽粒中，随机取穗、籽粒若干，现场脱粒，随机分别装入五个样品袋密封，样品袋粘贴封签，在场人员在样品袋上签字。现场对混合后的玉米进行碾压处理。随后来到民乐县工业园区污水处理厂西侧晒场，在柴某指认的区域内，由张掖市种子管理局工作人员分别从晒场堆放的玉米果穗、掺杂的商品玉米果穗，以及两者混合的果穗籽粒中，随机取穗、籽粒若干，现场脱粒，随机分别装入五个样品袋密封，样品袋粘贴封签，在场人员在样品袋上签字。现场对混合后的玉米进行碾压处理。张掖市种子管理局工作人员填写了《玉米种子真实性抽检扦样单》6份，封存的样品三份由公证处保存，一份由张掖市种子管理局保存，一份由柴某保存。公证员制作了《现场工作记录》，公证员助理进行了现场拍摄。《现场工作记录》显示，某农业公司院内掺混用的玉米为5240千克，晒场中掺混用的玉米为3550千克。
公证处出具的（2020）甘张忠信公内字第1804号公证书记载：公证员来某2、公证员助理李某2，与某农业公司法定代表人柴某于2020年12月1日先后来到甘肃省民乐县工业园××道××号（某农业公司院内）、民乐县工业园污水处理厂西侧晒场，将某农业公司院内堆放的玉米转运至仓库堆放，转运总重量31910千克，将污水处理厂西侧晒场堆放的玉米转运至仓库，转运总重量为39590千克。公证员制作了《现场工作记录》，公证员助理进行了现场拍摄。

张掖市农业农村局于2021年8月30日作出张农（种子）罚〔2021〕16号行政处罚决定，决定书记载：2020年10月10日，张掖市农业农村局向某农业公司下发了责令改正通知书，要求其立即停止违法行为。此后，某农业公司多次邀请执法人员见证停止违法行为，对自己生产的种子作转商处理，执法人员以不以参与见证转商为由，没有参加转商过程，但执法人员给某农业公司推荐了公证转商。2020年12月10日，某农业公司主动到张掖市农业农村局送达公证书。2021年7月30日，执法人员调取了公证处公证转商时的封存样品，同时邀请公证处工作人员一同将样品送到检验中心进行了品种真实性检测。经检测，被转商的2份玉米种子样品“经检验，与农业农村部征集审定品种标准样品中的万糯2000比较，比对位点40个，检出差异位点0个”。掺混用的2份商品玉米样品，1粉检测报告显示“与农业农村部征集审定品种标准样品中的万糯2000比较，比对位点40个，检出差异位点30个”，另一份显示“检出差异位点31个”。张掖市农业农村局认为，某农业公司虽然及时终止了违法行为，对自己生产的玉米种子果穗进行了转商处理……但其行为已经构成违法。

一审开庭审理期间，某农业公司法定代表人柴某陈述涉案被诉侵权种子产量约为180至200公斤每亩。

本院认为：被诉侵权行为发生于2015年修订的种子法实施以后，2021年修正的种子法施行日（2022年3月1日）之前，本案应适用2015年修订的种子法及相关司法解释的规定。因本案被诉侵权行为发生于《中华人民共和国民法典》施行前，故本案的侵权责任应当适用《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定。根据当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为：（一）某农业公司是否对被诉侵权种子进行了灭活处理；（二）如果被诉侵权种子已经灭活，如何确定侵权责任。

（一）某农业公司是否对被诉侵权种子进行了灭活处理
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

某农业公司主张其已经对被诉侵权种子进行灭活，并提交了公证书、行政处罚决定书等证据。根据涉案行政处罚决定书记载，张掖市农业农村局向某农业公司下发责令改正通知书后，某农业公司多次邀请执法人员见证，但执法人员没有参与见证，为此，某农业公司申请公证处进行公证证据保全，将被诉侵权种子进行转商处理。公证处出具的公证书等证据显示，公证处制作了《现场工作记录》、拍摄了现场视频，对现场被转商处理的果穗籽粒、掺杂的果穗籽粒以及混合后的果穗籽粒进行了取样。上述取样由张掖市农业农村局委托检验中心检测，被转商的为“万糯2000”，掺混用的为其他品种。上述事实可以证明某农业公司通过转商对被诉侵权种子进行了灭活。

关于本案全部被诉侵权种子是否已全部灭活的问题。根据审理查明的事实，被诉侵权种子的种植面积约为334亩，柴某在接受张掖市农业农村局询问时陈述一共收获鲜果穗130吨，一审期间陈述每亩亩产量约为180至200公斤，记载转商过程的公证书显示转商的种子为62710（31910+39590-5240-3550）千克。考虑晾晒、掺混后干籽粒与鲜果穗的比例，上述数据相互印证，结合柴某在接受询问期间如实陈述亩保面积、种植地点等内容，在没有证据证明某农业公司还有其他渠道可以获取该批“万糯2000”玉米种子的情况下，可以认定行政处罚决定书中记载的种子与被诉侵权种子为同一批种子，某农业公司已经对全部被诉侵权种子进行转商处理的事实具有高度可能性。

（二）如何确定本案侵权责任

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，承担侵权责任的方式包括停止侵害、赔偿损失等，可以单独适用，也可以合并适用。根据种子法第七十七条第一款第一项规定，未取得种子生产经营许可证生产经营种子的，由县级以上人民政府农业、林业主管部门责令改正，没收违法所得和种子；并处罚款。《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）》第十四条规定：“人民法院根据已经查明侵害品种权的事实，认定侵权行为成立的，可以先行判决停止侵害，并可以依据当事人的请求和具体案情，责令采取消灭活性等阻止被诉侵权物扩散、繁殖的措施。”根据上述规定，采取灭活措施进行整改既是侵权人因违反种子法规定应当承担的行政责任，也是因侵害他人品种权应当承担的民事侵权责任。对于民事责任而言，侵权人采取灭活等措施是其防止损害进一步扩大的方式，并不影响其承担未来停止生产、销售的责任。
某农业公司主张被诉侵权种子没有流向市场，未给某种业公司造成损失。对此，本院认为，侵权人承担采取灭活措施的责任，虽然能够产生防止损失进一步扩大的效果，但未经许可生产侵权种子的行为本身就已经挤占了品种权人的市场空间，包括品种权人自身本来可能实现的种子市场规模和商品粮市场规模。因此，即便作为繁殖材料的被诉侵权玉米种子因被灭活处理最终没有流入种子市场，也不意味着品种权人没有因其市场被挤占而遭受损失，不能完全避免损失的发生。本案中，某农业公司未经许可生产被诉侵权玉米种子，面积高达334亩，规模较大，已经给品种权人造成了损失，应对某种业公司进行赔偿。某种业公司主张按照其委托甘肃金源种业股份有限公司制种的亩产量和其实际利润率来确定赔偿数额，但本案被诉侵权种子已经转商，该行为造成的损害后果轻于实际流入种子市场的损害后果。由于在案证据不能证明品种权人因侵权所受损失及侵权人的侵权获利，也无可供参照的许可使用费，本院根据种子法第七十三条第三款、第四款的规定，综合考虑侵权行为的性质和情节，并适当考虑被诉侵权种子已全部做灭活处理，其损害后果轻于实际流入市场的损害后果的因素，按照每亩1000元的标准计算赔偿数额为334000元。

综上所述，某农业公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定的赔偿数额依据不足，应予纠正。依照《中华人民共和国种子法》（2015年修订）第七十三条第三款、第四款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持甘肃省兰州市中级人民法院（2021）甘01知民初7号民事判决第一项、第三项；
二、变更甘肃省兰州市中级人民法院（2021）甘01知民初7号民事判决第二项为：本判决生效之日起十日内，张掖市某农业科技开发有限公司赔偿河北某种业有限公司经济损失334000元；
三、驳回张掖市某农业科技开发有限公司其他上诉请求。
一审案件受理费21000元，由张掖市某农业科技开发有限公司负担16000元，由河北某种业有限公司负担5000元。二审案件受理费21000元，由张掖市某农业科技开发有限公司负担16000元，由河北某种业有限公司负担5000元。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长　　罗　霞
审 判 员　　雷艳珍
审 判 员　　刘晓梅
二〇二三年十二月十一日
法官助理　　王　亮
书 记 员　　李思倩